دیوان عالی کشور

قواعد عمومی قراردادها آورده شود .
۳- شرط مقدار در قانون مدنی جدا از شرط صفت ( ماده ۲۳۵ ق.م ) بیان شده و مواد ۳۵۵ ، ۳۸۴ و ۳۸۵ ق.م بشرط مقدار اختصاص پیدا کرده اند در این مواد بیان صریحی دیده نمی شود و تصویب ماده ۱۴۹ قانون ثبت نیز مزید بر علت شده و بر دامنه ابهامات افزوده است لذا لازم است که پاسخ مناسب و همسو با مبانی فقهی و رفع ابهام از مواد قانونی مزبور صورت گیرد.
۴- قانونگدار در مواد ۳۵۵ ، ۳۸۴ و ۳۸۵ قانون مدنی احکام متفاوتی را برای تخلف از شرط مقدار بیان کرده است و درنتیجه شاهد اظهار نظرهای متفاوت در میان حقوقدانان و آرای متفاوتی در رویه قضایی می باشیم که شایسته است قانونگذار با مداخله خود به ابهامها و اختلاف نظرهاپایان دهد .
۵- قانونگذار در ماده ۳۸۶ قانون مدنی به صراحت بیان نموده است اگر در مورد مواد ۳۸۴ و ۳۸۵ ق.م معامله فسخ شود علاوه بر ثمن می توان مطالبه خسارت نمود در حالیکه در مورد ماده ۳۵۵ قانون مدنی چنین ماده ای وجود ندارد .درحالیکه قواعد عمومی از جمله قاعده لاضرر و عدالت اقتضا دارد که خسارت وارده در ماده ۳۵۵ نیز جبران گردد درحالیکه قانونگذار فقط جبران خسارت رادر مورد مواد ۳۸۴ و ۳۸۵ ق.م آورده وبایدنظیر ماده ۳۸۶ را برای ماده ۳۵۵ ق.م هم می آورد که غفلت کرده است .
۶- از آنجاییکه مواد قانونی در خصوص شرط مقدار ناقص بوده و بعضا ضمانت اجرایی آن بطور صریح نیامده است پیشنهاد می گردد که قانونگذار باتصویب مواد قانونی مربوط به شرط مقدار به اختلافات و مناقشات مطروحه پایان دهد .

منابع :
الف :منابع فارسی
۱- امامی،حسن، حقوق مدنی،جلد اول،تهران،انتشارات اسلامیه ،چاپ ۱۷ سال ۱۳۷۵
۲- باقری،احمد،فقه مدنی، عقود تملیکی بیع و اجاره ، انتشارات سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها ، چاپ اول ، سال ۱۳۸۴
۳- بازگیر،یداله،قانون مدنی در آیینه آراء دیوان عالی کشور ، بیع و احکام راجع به آن ، تهران، انتشارات فردوسی ،چاپ دهم ، سال ۱۳۸۲
۴- تاجمیری،امیرتیمور،حقوق مدنی (۴) ، تهران ، انتشارات موسسه فرهنگی آفرینه ، چاپ اول ، سال ۱۳۷۵
۵- جهانبخش ، ولی اله، فرهنگ بیان ، یک جلدی ، مطبوعات و انتشارات نجفی ، سال۱۳۶۹
۶- جعفری لنگرودی، محمد جعفر،مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد دوم ، سوم و پنجم ، انتشارات گنج دانش چاپ اول ، سال ۱۳۷۸
۷- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، تئوری موازنه ، تهران،انتشارات گنج دانش، چاپ اول ،سال ۱۳۸۱
۸- جعفری لنگرودی، محمد جعفر،ترمینولوژی حقوق ،تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ سیزدهم ، سال ۱۳۸۲
۹- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مقدمه عمومی علم حقوق ، تهران ، انتشارات گنج دانش،چاپ دهم ، سال ۱۳۸۴
۱۰- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مجموعه محشی قانون مدنی ، تهران ، انتشارات گنج دانش، چاپ سوم ، سال ۱۳۸۷
۱۱- حائری شاه باغ، سید علی ، شرح قانون مدنی ، جلد اول،تهران،انتشارات گنج دانش ، چاپ اول ، سال ۱۳۷۶

اکل مال به باطل

خصوص آنها سند مالکیت صادر شده است. مانند خانه و زمین که به جز اموال غیر منقولی که سند مالکیت دارد، اموال دیگری را شامل نمی شود.بابررسی مواد ۳۵۵ و ۳۸۵ ق . م ملاحظه می گرددکه این دو از نظر حکمی با هم فرق ندارند و هر دو ماده در صورت کم در آمدن مبیع ، برای مشتری ونیزدر صورت زیاد در آمدن مبیع ، برای بایع حق فسخ قائل شده اند. ماده ۳۸۴ ق . م شاید این توهم را ایجاد کند که این ماده در خصوص اموال تجزیه پذیر و تجزیه ناپذیر باشد. ولی از آن‌جایی که ماده ۳۸۵ ق . م . بلافاصله بعد از ماده ۳۸۴ ق . م . آمده است این توهم را برطرف می کند چراکه در ماده ۳۸۵ ق . م نمی توان مقدار را به عنوان رکن اساسی و چیزی که هر ذره یا هر واحد ان در مقابل هر واحد ثمن قرار بگیرد قرار داد لذا ماده مزبور در خصوص اموال تجزیه ناپذیر از قبیل خانه وفرش می باشد پس ماده ۳۸۴ ق . م ناظر به موردی است که مقدار ، وصف مبیع نیست بلکه میزان تعهد را مشخص می کند لذا در خصوص اموال تجزیه پذیر مانند کاغذ ، گندم و غیره است.
یکی از اساتید حقوق به این امر اعتقاد دارند که ماده ۳۵۵ ق . م . به وسیله ماده ۱۴۹ ق . ث . نسخ شده است.۲۰۳ ولی این ادعا را نباید پذیرفت زیرا حکم ماده ۱۴۹ و فرضی که مبنای آن قرار گرفته تنها در مورد خرید و فروش املاک قابل اجراست . در حالیکه مفاد ماده ۳۵۵ در مورد سایر اموال نیز اجرا می شود و اختصاص به املاک ندارد .۲۰۴
باید گفت، از آنجایی که ماده ۳۵۵ ق . م . در تاریخ ۱۳۰۷ و ماده ۱۴۹ ق . ث. بعد از آن تاریخ به تصویب رسیده است و ماده ۳۵۵ ق . م . قانون عام مقدم و ماده ۱۴۹ ق . ث . قانون خاص موخر است. پس در این خصوص قانون خاص مقدم می باشد . از طرف دیگر ماده ۳۵۵ ق . م . هم شامل افزایش و هم کاهش است اما ماده ۱۴۹ ق . ث . فقط در خصوص افزایش است، پس رابطه این دو ماده عموم و خصوص من وجه است یعنی بعضی از اقسام این با بعضی از اقسام آن با هم اشتراک دارند و اشتراک آنها در افزایش است. پس نسبت به مواردی که مبیع کم می آید ماده ۱۴۹ ق . ث . حکمی ندارد در نتیجه در خصوص کاهش ماده ۳۵۵ ق . م . حاکم است، پس تعارض در کاهش وجود ندارد. ولی در مورد افزایش تعارض بین دو ماده مذکور به نظر می رسد این که ماده ۱۴۹ ق . ث . بیان نموده که در صورت افزایش ذینفع می تواند با پرداخت ثمن اولیه مساحت اضافی را تملیک کند و ماده ۳۵۵ ق . م . بیان کرده که در صورت اضافی بودن مبیع ، بایع حق فسخ دارد .
ولی در مقابل باید گفت که ماده ۱۴۹ ق . ث یک حکم استثنایی است و نمی توان از آن تفسیر به عمل آورد و اینکه اگر در شمول آن به موردی که ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته می شود شک گردد به اصل عدم رجوع می شود و فقط در خصوص املاکی که سند مالکیت آنها صادر شده است، می باشد . ولی ماده ۳۵۵ ق . م . شامل کلیه اموال متساوی الاجزاء و مختلف الاجزاء می گردد.با این اوصاف درخصوص افزایش نیز هیچ گونه تعارضی بین این دو ماده دیده نمی شود .
ماده ۳۸۴ ق . م ناظر به موردی است که مقدار ، وصف مبیع نیست ، بلکه میزان تعهد را مشخص می کند و مقدار نقش خود مبیع را دارد لکن در ماده ۱۴۹ ق . ث . مقدار نقش خود مبیع و هم وصف مبیع را ایفاء می کند. در ماده ۳۸۴ اگر مبیع کم درآید مشتری می تواند از خیار تبعض صفقه استفاده کرده و بیع را فسخ کند یا قیمت موجود را با تادیه حصه ثمن به نسبت موجود قبول نمایدو اگر اضافه درآید اضافه مال بایع است ولی در ماده ۱۴۹ ق . ث . حق فسخی پیش بینی نشده است و فقط در خصوص اضافه مساحت می باشد که قیمت اضافه مساحت از طرف ذینفع بر اساس ارزش مندرج در اولین سند پرداخت می گردد.
با عنایت به بررسی و مقایسه مواد مزبور با ماده ۱۴۹ ق .ث نتیجه می گیریم که ماده ۱۴۹ ق . ث . قانون خاص و یک حکم استثنایی است که در موارد خاصی قابل اعمال است پس نمی توان از آن تفسیر به عمل آورد و قدر متیقن دایره شمول آن موردی است که مبیع به عنوان داشتن مساحت معین مورد معامله قرار می گیرد و هم‌چنین از لحن ماده ۱۴۹ ق . ث . با توجه به جمله “اضافه مساحت در محدوده سند مالکیت باشد و هیچ قراری در این خصوص بین طرفین داده نشده باشد و به مجاورین تجاوزی نشده باشد” چنین استنباط می شود که طرفین در احتساب مساحت ملک دچار اشتباه شده باشند به این صورت که اشتباهاً مساحت اضافی را حساب نکرده باشد. به عبارت دیگر در محاسبه مساحت اشتباهی رخ دهد یا این که در متراژ حدود اربعه ، اشتباهی در سند قید شده باشد و این امر باعث شود که اشتباه در محاسبه رخ دهد، که در این صورت مشمول ماده ۱۴۹ ق.ث می باشد.بدین ترتیب ، در عین حال که ماده ۱۴۹ حکم سومی است که با مواد ۳۵۵ و ۳۸۴ قانون مدنی قابل جمع است ، باعث می شود تا درنتیجه معنای تازه ای که این مواد در کنار قانون ثبت پیدا می کنند از قلمرو اجرای آنها کاسته شود . ۲۰۵

بخش ششم : ضمانت اجرای تخلف از شرط مقدار
دراین مبحث ضمانت اجراهایی که در صورت تخلف از شرط مقدار باید اعمال گرددمورد بررسی قرار خواهد گرفت .

هر گاه مشروط علیه از وفاء به شرط استنکاف کند و اجبار وی توسط حاکم ممکن نباشد ، در این صورت بدون تردید مشروط له حق خواهد داشت که معامله را فسخ کند این خیار را خیار تخلف شرط می گویند . ۲۰۶
در جایی که مقدار نقش وصف مبیع را دارد و کل مبیع در مقابل کل ثمن قرار می‌گیرد و مقدار موثر در عقد نمی باشد و از آن جایی که طبق ماده ۲۳۴ ق.م شرط صفت راجع به کمیت طبق ماده مزبور در خصوص مقدار به عنوان وصف مبیع نیز صادق است. قانونگذار ضمانت اجرایی آن را در ماده ۲۳۵ ق.م بیان نموده است
” هر گاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت.” هر چند این ماده مطلق است اما باید آنرا بر مقید حمل کرد ؛ یعنی گفت : چنانچه در عقد جزئی و شخصی شرط صفت شده باشد در صورت تخلف از شرط مشروط له خیار خواهد داشت ؛ به عبارت دیگر خیار تخلف از شرط صفت در مورد معامله عین معین یا کلی در معین قابل تصور است و در مورد معامله کلی فی الذمه مستندا به ماده ۴۱۴ قانون مدنی تخلف وصف معنی ندارد .۲۰۷
با این‌که قانونگذار در ماده ۲۳۵ ق . م . ضمانت اجرای تخلف از مقدار موصوف را بیان نموده است ولی دوباره در بخش بیع نیز این حکم را در ماده ۳۵۵ ق. م . آورده است که در واقع ذکر مجدد مفاد ماده ۲۳۵ ق . م می باشد.ماده ۳۸۵ ق .م در خصوص مبیع تجزیه ناپذیر بیان شده است و مقدار وصف مبیع را دارد و همانند ماده ۳۵۵ ق .م اگر مبیع کم یا زیاد در آید تخلف از شرط صفت می باشد و قابلیت فسخ به استناد ماده ۲۳۵ ق .م را نیز دارد.
درصورتی که مستاجری حق کسب وپیشه خودرابه دیگری واگذار نمایدچنانچه درقراردادمنعقده مساحت مغازه چهل مترمربع ذکرشده باشدولی هنگام تحویل مغازه سی مترمربع باشد،دراین صورت منتقل الیه باوحدت ملاک ازماده۳۵۵ق.م حق فسخ معامله رادارد.مگراینکه به نحودیگری تراضی نمایند.۲۰۸

خیار تبعض صفقه هنگامی تحقق می یابد که بعد ازعقد آشکارگردد که قرارداد نسبت به جزئی از مورد معامله باطل بوده است.ماده۴۴۱ق.م راجع به خیار تبعض دربیع می گوید: “خیار تبعض صفقه وقتی حاصل می شودکه عقد بیع نسبت به بعض مبیع به جهتی از جهات باطل باشد.در این صورت مشتری حق خواهد داشت بیع رافسخ نماید،یا به نسبت قسمتی که بیع واقع شده است قبول کندونسبت به قسمتی بیع باطل بوده است ثمن رااستردادکند.”فرض کنیدکسی خانه ای راکه سه دانگش متعلق به او وسه دانگ دیگرش ملک غیراست بدون اجازه ی مالک می فروشد.این بیع نسبت به سه دانگی که متعلق به بایع بوده صحیح ونسبت به سه دانگ دیگر،درصورتی که مالک ان راردکند،باطل است.در این فرض مشتری به علت تجزیه ی معامله خیار تبعض صفقه خواهد داشت،یعنی حق خواهد داشت بیع را به طور کلی فسخ کند.۲۰۹
در جایی که مقدار نقش خود مبیع را دارد و مقدار موثر در تعیین ثمن است در چنین حالتی دو فرض داریم یکی این‌که در خصوص این‌که مبیع تجزیه پذیر باشد که در ماده ۳۸۴ ق . م آمده است. چون هر واحد مبیع در مقابل هر واحد ثمن می باشد در موقعی که در مبیع کسری در آید ثمن اضافی باید مسترد گردد و اگر مبیع اضافی در آید مبیع اضافی به بایع باز گردانده می شود. در خصوص ماده ۳۸۴ ق . م عقد منحل به دو عقد صحیح و باطل می شود و حق فسخ دارد و خیار مورد نظر خیار تبعض صفقه می باشد.۲۱۰
در صورت کم در آمدن مبیع، در خصوص ماده ۳۸۴ ق . م ضمانت تخلف از شرط مقدار، خیار تبعض صفقه است .۲۱۱ چون که طبق ماده ۳۴۸ ق.م چیزی که بایع قدرت در تسلیم آن ندارد باطل است و در مصداق ماده ۳۸۴ ق .م بایع نسبت به تسلیم مقدار کسری قادر نمی باشد. طبق ماده ۳۸۴ق .م مشتری خیار تبعض صفقه را دارد . اما در خصوص زیاد درآمدن مبیع در ماده ۳۸۴ ق. م خیار تبعض صفقه مصداق ندارد به خاطر این‌که خیار تبعض صفقه در جایی جریان پیدا می کند که قسمتی از عقد باطل باشد . در حالی که در صورت زیاد در آمدن در ماده ۳۸۴ ق .م نسبت به زیادی عقدی واقع نشده است تا باطل بشود. چون مقدار در ماده ۳۸۴ ق .م نقش مبیع را داردوهرجزء مبیع در مقابل هر جز ء ثمن قرار می‌گیرد.بنابراین درصورت زیاد درآمدن مبیع ، مقداراضافی به بایع برگردانده می‌شود درغیراین صورت برای مشتری عنوان اکل مال به باطل خواهد داشت.
یکی از حقوقدانان کشورمان در خصوص اینکه مبیع متساوی الاجزاء از مقدار مشروط بیشتر درآید که یکی از مصداقهای آن می تواند ماده ۳۸۴ ق . م قرار گیردچون مال بایع بامال مشتری مختلط می شود به خیار شرکت مشتری اعتقاد دارد اگر چه در ادامه مطلب خیار شرکت را خود نیز قبول ننموده است.۲۱۲به این معنی که در خصوص فرضی که مبیع بیشتر در بیاید قایل به حق فسخ برای مشتری هستند با این توجیه که در فرضی که مبیع بیشتر از مقدار مشروط در آید و طرفین نسبت به شرط مقدار نظر داشته باشند هر دو به نحوی که مبیع نه بیشتر از مقدار مشروط باشد و نه کمتر از مقدار مشروط ، در چنین فرضی اگر مبیع بیشتر از مقدار مشروط باشد آن زیاده متعلق به بایع است و مشتری می گوید این زیاده که متعلق به بایع است معلوم نیست کدام جزء از این مبیع است و منتشر در همه جای مبیع است. بنابر این بین مشتری و بایع نسبت به آن زیاده به جهت وجود آن زیاده در آن مبیع، شرکت حاصل می شود، مشتری برای دفع ضرر حق فسخ دارد و به این خیار فقهاء خیار شرکت می گویند. ولی قانونگذار ما این نوع خیار را مورد پذیرش قرار نداده است.
به نظر می رسد که ماده ۱۴۹ قانون ثبت به عنوان قانونی خاص، مقررات قانون مدنی راتخصیص می زند و نحوه اجرای پرداخت ثمن به فروشنده واصلاح سند رابیان میکند بدون اینکه حق فسخی برای بایع درنظر بگیردوآن چه که در ماده ۱۴۹ ق .ث. بیان شده است بر خلاف عموماتی است که بیان نمودیم . چون اگر مقدار اضافی در آید می بایستی حق فسخی برای بایع در نظر گرفته می شد و یا مقدار اضافی مال بایع می شد ولی قانونگذار فقط استرداد ثمن اضافی را در صورت تمایل ذینفع منظور نموده است. اگر ذینفع مایل به پرداخت ثمن نباشد مساحت اضافی را مسترد می دارد و عقد استوار می گردد ملاحظه می‌شود در خصوص ماده ۱۴۹ ق. ث . حق فسخ
ی منظور نشده است و این به علت حفظ نظم عمومی و معاملات می باشد.هرچند که ماده۱۴۹ق.ث ناظر به ملکی است که باسند فروخته می شود،ولی قاعده ای راکه قانونگذار اعمال کرده است،در معاملات مشابه نیز بایدرعایت کرد.۲۱۳

مبحث اول :مبنای ضمانت اجرای تخلف از شرط مقدار
در این قسمت مبنای ضمانت اجرای تخلف از شرط مقدارمورد بحث وبررسی قرار می‌گیرد:
گفتار اول : قاعده لاضرر
در خصوص قاعره لا ضرر ، روایات زیادی وارد شده و معروف ترین حدیث در این مورد، مربوط به داستان سَمرهِ بن جندب است که مرحوم کلینی در کتاب کافی از ابن مسکان از زراره نقل می کند که امام باقر (ع) فرموده است : رسول اکرم (ص) در جهت جلوگیری از ضرر توسط سمره فرمود:” إنَّکَ رَجُلٌ مختارٌ و لا ضرر و لا ضِرار عَلی مؤمن”
معنی قاعده لاضرر آن است که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد،ولی عدم مشروعیت ضرر،هم شامل مرحله قانونگذاری می شودوهم شامل مرحله اجرای قانون.۲۱۴ لذا در معاملات قاعده لاضرر حکومت دارد و ضرر بایستی جبران گرددمبنای تخلف از شرط مقدار در مواد ۳۵۵ ، ۳۸۴ و ۳۸۵ ق . م بر مبنای قاعده لاضرر می باشد . بدین معنی هر کجا که ضرری به دیگری وارد آید باید جبران گردد و قاعده ” لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام ” شامل این مواد می شود و هر ضرری باید جبران شود . در موارد فوق الذکر، اگر مقدار کسری و نقص از طرف مقابل جبران شود دیگر ضرری متوجه مشتری نمی‌گردد و قاعده لاضرر مبنای خود را از دست می‌دهد.
در خصوص زیاد در آمدن مبیع قاعده لاضرر حکومت دارد. بدین معنی که در مواد ۳۵۵ و ۳۸۵ ق . م . بایع به علت زیاد در آمدن مبیع ضرر می‌ بیند در این صورت اگر مقدار اضافی از طرف مشتری به بایع برگردانده شود دیگر بایع حق فسخی نخواهد داشت . زیرا که ضرر وارده، جبران شده است و متوجه بایع نمی‌گردد. لیکن در خصوص زیاد درآمدن مبیع در ماده ۳۸۴ ق . م . باید گفت؛ قاعده لاضرر حکومت ندارد. چون نسبت به مقدار اضافی عقدی واقع نشده است و مقدار اضافی مال بایع می باشد.
در خصوص ماده ۱۴۹ ق . ث . نیز قاعده لاضرر حکومت دارد و به علت جبران ضرر قانونگذار محاسبه مقدار اضافی را مدنظر قرار داده است که ذینفع قیمت اضافی را بر اساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و همچنین سایر هزینه های قانونی معامله

دیوان عالی کشور

تجزیه نباشد مانند فرش نمی توان از مقررات ماده ۳۸۴ قانون مدنی بهره برد چنانچه ماده ۳۸۵ قانون مدنی که بلافاصله بعد از ماده ۳۸۴ قانون مدنی آمده در خصوص مبیع تجزیه ناپذیر بیان شده است. پس در ماده ۳۸۵ مبیع تجزیه ناپذیر را از شمول ماده ۳۸۴ ق . م . خارج نموده است و ماده ۳۸۴ فقط ناظر به موردی است که مبیع تجزیه پذیر باشد . هم چنین خود ماده ۳۸۴ ق.م. در خصوص اموالی می‌باشد که قابل تقسیم باشد و این خود نشان‌دهنده این است که حکم ماده مزبور در خصوص اموال تجزیه‌پذیر می‌باشد.
به هرحال آن چه که مسلم است این که در هیچ صورتی، خواه مقدار مبیع اعلام شود یا به صورت شرط در آید، خریدار نمی تواند درخواست کند تا کمبود مبیع از سایر اموال فروشنده تامین شود . برای مثال ، اگر مبیع قطعه زمین معینی از زمین های ملکی فروشنده باشد و مساحت آن کمتر از میزان اعلام شده درآید ، خریدار نمی تواند از دادگاه بخواهد تا فروشنده را ملزم به انتقال زمین متصل به آن به میزان کمبود مبیع بکند . ۱۹۳
مبحث سوم : بررسی ماده ۳۸۵ قانون مدنی در رابطه با شرط مقدار :
گاه مبیع مالی است تجزیه ناپذیر ، یعنی تقسیم و تجزیه از ارزش آن می کاهد و موجب ضرر مالک می شود در چنین مواردی چون موضوع معامله را به آسانی نمی توان زیاد یا کم کرد تا با اغراض ویژه دو طرف متناسب شود ، ظاهر این است که آنان مقدار را به منزله وصفی از مبیع تلقی کرده اند و آن را به عنوان یک واحد تجزیه ناپذیر و همچنان که هست مورد معامله قرار داده اند . به همین دلیل و برای جلوگیری از ضرر صاحب کالا ، قانون مدنی نیز اثر تخلف از شرط راتنها ایجادخیارفسخ قرارداده است .۱۹۴
ماده ۳۸۵ قانون مدنی در این باره می گوید ” اگر مبیع از قبیل خانه یا فرش باشد که تجزیه آن بدون ضرر ممکن نمی شود و به شرط بودن مقدار معین فروخته شده ولی در حین تسلیم کمتر یا بیشتر درآید، در صورت اولی مشتری و در صورت دوم بایع حق فسخ خواهد داشت .”
در ماده ۳۸۵ ق.م اگر چه شرط مزبور به کمیت مبیع برمی گردد ولی کمیت در این‌جا جنبه وصفی دارد و در صورتی که مبیع کمتر از میزان مشروط در بیاید شرط تحقق پیدا نکرده و از آن تخلف شده است به همین لحاظ برای مشتری خیار تخلف از شرط وصف به وجود می آید ( ماده ۲۳۵ ق .م ) و از آنجا که ثمن در برابر شرط و وصف قرار نمی گیرد بنابراین مشتری حق تقسیط ثمن را ندارد و نمی تواند بیع را امضاء کند مگر در مقابل تمام ثمن به علاوه هرگاه در ایجاد حق تقسیط ثمن، برای مشتری تردید شود به اصل عدم رجوع می شود.۱۹۵
قانونگذار ضمانت اجرای تخلف از شرط مقدار را در ماده ۳۸۵ قانون مدنی فقط حق فسخ معامله قرار داده است و این بدان معنا است که تمام مبیع در مقابل ثمن قرار دارد. یعنی بایع و مشتری یا فسخ عقد را انتخاب می کنند یا این که عقد را قبول نموده و چیزی از بابت تخلف از طرف مقابل نمی گیرند. نیز از آن جا که شرط مقدار از فقه اقتباس شده است تقسیط ثمن در فقه در موارد خاصی ( در صورتی که مقدار خود مبیع باشد قابل اعمال است ) آورده شده است و عدم تقسیط به عنوان اصل بیان شده است لذا در صورت شک استناد به عدم تقسیط می کنیم که همان نقش مقدار به عنوان وصف می باشد با توجه به قید کلمه فرش و خانه که در ماده موصوف آمده است حکم ماده ۳۸۵ ق.م. در خصوص کالای مختلف الاجزا می باشد و قانون مدنی در بیان احکام مبیعی که به شرط بودن مقدار معین فروخته می شوند سپس معلوم میگردد که کمتر یا بیشتر از مقدار مشروط است احکام آنها را بر حسب حالات آنان بر حسب اینکه تجزیه مبیع بدون ضرر ممکن نیست بیان نموده و مقرر می دارد هر گاه تجزیه مبیع بدون ضرر ممکن نباشد : چنانچه مبیع بیشتر از مقدار مشروط درآید بایع حق فسخ دارد و اگر کمتر از مقدار مشروط درآید مشتری حق فسخ دارد. ( ماده ۳۸۵ ق.م) ۱۹۶
با وجود این قانون مدنی راجع به حالتی که مبیع کمتر یا بیشتر از مقدار مشروط درآید ولی در عین حال تجزیه مبیع بدون ضرر ممکن باشد ساکت است شاید گفته شود مفهوم مخالف ماده ۳۸۵ ق .م ( مفهوم صفت ) دلالت دارد بر اینکه در این صورت اگر مبیع زیاده گردد بایع حق فسخ ندارد و اگر کمتر درآید مشتری. امابدیهی است که این گفته را نمی توان پذیرفت زیرا در این حالت نیز تخلف از وصف تحقق یافته و به استناد ماده ۲۳۵ قانون مزبور برحسب مورد بایع یا مشتری خیار تخلف از شرط وصف خواهد داشت.۱۹۷
در این ماده مقدار وصف مبیع می باشد و مقدار نقش و رکن اساسی را ایفاء نمی کند. قانونگذار به علت جلوگیری از ضرر وارده و جبران ضرر، خیار فسخ بر اثر تخلف از شرط را بنا نهاده است. به عنوان مثال اگر فرشی به شرط مساحت ۱۲ متر فروخته شود و ۱۳ متر درآید فروشنده حق ندارد ادعا کند که یک متر اضافی مال اوست. زیرا آن چه مورد معامله قرار گرفته یک قطعه فرش است نه ۱۲ متر از آن ، هم‌چنین اگر از آن مقدار مشروط کمتر درآید مشتری حق ندارد از ثمن کم کند زیرا او فرشی را خریده که یکی از اوصافش، داشتن مساحت ۱۲ متر است همچنین است کم یا زیاد درآمدن موجب ضرر مشتری یا بایع شود به عنوان مثال مشتری یک اطاق ۱۲ متری دارد و فرشی می خرد به شرط این‌که ۱۲ متر باشد بعد از به خانه بردن متوجه می شود ۵/۱۲ متر است مشتری حق فسخ دارد چون نیم متر اضافی موجب ضرر است بدین گونه که نیم متر اضافی تا می خورد و طبق قاعده لاضرر، مشتری حق فسخ دارد .لذااز ماده ۳۸۵ ق.م چنین استفاده می شود که چنانچه مبیع بیشتر از مقدار شرط شده باشد ، اما فروشنده به آن رضایت دهد ، خریدار نیز حق فسخ قرارداد را دارد ؛ ز
یرا اگر چه در این ماده اشاره ای به آن نشده است اما قواعد عمومی از جمله خیار تخلف وصف مقدار که در ماده ۲۳۵ قانون مدنی بیان شده است ، این حق را به او می دهد . ۱۹۸
حق فسخی که ماده ۳۸۵ ق.م. به متضرر داده است فقط در خصوص تخلف از مقدار می‌باشد و شامل تخلف نسبت به سایر صفات مذکور ( از قبیل دانگ ) نمی‌شود. که رأی شماره ۵۶۳/۲۱ – ۳۰/۷/۶۹ شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور به شرح ذیل مطلب فوق را بیان داشته است .
“به فرض آن‌که کسری مبیع از حیث دانگ مشمول ماده ۳۸۵ قانون مدنی باشدبرابرماده مزبوربرای فروشندگان ایجاد حق فسخ نمی‌کند” . ۱۹۹
مبحث چهارم : بررسی ماده ۱۴۹ قانون ثبت در رابطه با شرط مقدار :
درماده ۱۴۹ قانون ثبت در رابطه با شرط مقدار چنین آمده است ” نسبت به ملکی که با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه مساحت دارد ذینفع می تواند قیمت اضافی را بر اساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه های قانونی معامله به صندوق ثبت تودیع و تقاضای اصلاح سند خود را بنماید.
در صورتی که اضافه مساحت در محدوده سند مالکیت بوده و به مجاورین تجاوزی نشده و در عین حال بین مالک و خریدار نسبت به اضافه مذکور قراری داده نشده باشد اداره ثبت سند را اصلاح و به ذینفع اخطار می نماید تا وجه تودیعی را از صندوق ثبت دریافت دارد. عدم مراجعه فروشنده برای دریافت وجه در مدت زائد بر ده سال از تاریخ اصلاح سند اعراض محسوب و وجه به حساب درآمد اختصاصی ثبت واریز می شود .
تبصره : در مواردی که تعیین ارزش اضافی مساحت میسر نباشد ارزش اضافه مساحت در زمان اولین معامله به وسیله ارزیاب ثبت معین خواهد شد “.
با عنایت به این که ماده ۱۴۹ ق . ث . از مصادیق شرط مقدار در مفهوم خاص نمی باشد. چرا که مقدار در ماده مزبور به عنوان مفاد عقد می باشد نه به عنوان شرط ضمن عقد . ولی از آن جا که حکم مقرر در آن بر شرط مقدار نیز انطباق دارد لذا به شرح آن می پردازیم.

حکم مذکور در ماده ۱۴۹ یک حکم استثنایی ناسازگار با قواعد است پس نمی توان از آن تفسیر به عمل آورد قدر متقین دایره شمول آن موردی است که مبیع به عنوان داشتن مساحت معین مورد معامله قرار گیرد مضافا اینکه اگر در شمول آن به موردی که ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شود شک شود به اصل عدم رجوع می گردد.۲۰۰
ماده ۱۴۹ قانون ثبت ناظر بر ملکی است که با سند مالکیت فروخته می شود و مفاد ماده مورد خاصی را پیش بینی کرده است. در این ماده کلمه ذینفع آمده است نه مشتری ، و این به خاطر این است که ممکن است مال توسط بایع اولی فروخته شده و معامله های متعددی در مورد آن شده و ملک دست به دست گشته باشد. ذینفع در این ماده کسی است که در ملک متصرف و مالک باشد، هم چنین در این ماده قانونگذار آورده که ذینفع ارزش اضافی مندرج در سند انتقال و سایر هزینه های قانونی معامله را به صندوق ثبت تودیع کند در این جا قانونگذار از عمومات عدول کرده است. طبق عمومات اگر مبیع نقش وصف را دارا باشد باید بایع، حق فسخ را داشته باشد و اگر مبیع نقش خود مبیع را داشته باشد زیاده باید مال بایع باشد ولی در این ماده مقرر شده که زیاده می تواند مال متصرف باشد به طوری که قسمت دوم ماده ۱۴۹،اجرای حکم مذکور در ماده مزبور(اضافه مساحت)را مشروط کرده است به موردی که قراردادی بین طرفین معامله نشده باشد و با توجه به سکوت طرفین نسبت به اضافه مساحت وفق ماده مزبور عمل می گردد.
البته نقشی که مقدار در ماده ۱۴۹ ق . ث . ایفا می کند هم نقش وصف مبیع است و هم نقش خود مبیع. چون در قسمت اول ماده آمده است که ” … ذینفع می تواند قیمت اضافی را بر اساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال … به صندوق ثبت تودیع کند … ” این را می رساند که در اینجا مقدار نقش خود مبیع را ایفاء می‌کند و آن چیزی که آورده هر جزء مقدار در مقابل هر جزء ثمن می‌باشد. نیز در تبصره ماده مزبور آمده است که ” اگر تعیین ارزش اضافی مساحت مشخص نباشد” که این مطلب خود گویا است و این را می رساند که این قسمت ماده مقدار را به عنوان وصف مبیع قبول دارد و طوری نیست که هر جزء بیع در مقابل هر جزء ثمن باشد بلکه کل مبیع در مقابل کل ثمن می باشد . بنابراین در ماده مزبور مقدار هم نقش وصف مبیع و هم نقش خود مبیع را ایفاء می کند. هم‌چنین در این ماده مقرر شده است که ذینفع می تواند تقاضای اصلاح مالکیت را بکند. در این جا نیز این مطلب با عمومات سازگار نیست، منتها به خاطر مصالح و منافع عمومی جامعه خصوصاً در شهرهای بزرگ مثل تهران طبیعتاً راهی جزء این نیست. هم چنین در این ماده از کلمه “در محدوده سند مالکیت باشد ” متوجه می‌شویم که این امر در خصوص موردی است که سند مالکیت ملک صادر شده باشد و سند در اداره ثبت اسناد و املاک به ثبت رسیده باشد. پس این اضافه مساحت فقط در مورد املاکی که سند مالکیت صادر شده است صدق می کند و در مورد سایر موارد صدق نمی‌کند در این ماده ضمن اینکه به اداره ثبت اجازه می دهد که سند مالکیت را اصلاح نماید حقوق فروشنده را نیز حفظ کرده و اصلاح سند را موکول به تودیع قیمت مساحت اضافی و هزینه های قانونی معامله وسیله خریدار نموده است و به طور کلی اصلاح سند مالکیت با حکم دادگاه صورت میگیرد ولی مواردی است که اصلاح سند نیازی به حکم دادگاه ندارد و از جمله در خصوص ماده مزبور که بدون حکم دادگاه سند مالکیت اصلاح میگردد . ۲۰۱
با توجه به اینکه در صدر ماده مزبور کلمه می تواند به کار رفته به نظر می رسد که ذینفع همیشه مجبور نیست که ا
ضافه مساحت را قبول کند و مبلغ اضافی پرداخت نماید بلکه می توان گفت که ذینفع در صورت تمایل می تواند مساحت اضافی را قبول نکند و به فروشنده پس بدهد چون که متن ماده ۱۴۹ قانون ثبت در خصوص موارد اغلب است که معمولاً اشخاص به علت افزایش روبه رشد ملک حاضر به برگرداندن مساحت اضافی نیستند. به لحاظ نفعی که برای متصرفین و مالکین دارد .
چیزی که در این ماده مهم است این که در صورتی که ذینفع اضافه مساحت را مطالبه کند، مبلغ اضافی بر اساس اولین معامله که در مورد آن پرداخت شده است محاسبه می شود. چون ممکن است نسبت به آن ملک معامله های متعددی شده باشد پس این خیلی به نفع ذینفع یا متصرف ملک است که قیمت اضافی را بر حسب اولین سند فروش پرداخت کند و مالک مساحت اضافی گردد. و باعنایت به ماده۱۴۹قانون ثبت قانونگذار اصل رابربقاعقوددرنظر گرفته است و هم چنین ذینفع نباید مساحت اضافی را مجاناً صاحب شود که این اکل مال به باطل است .
قانونگذار در ماده ۱۴۹ ق . ث . اصلاً از استرداد اضافی بین بایع و ذینفع سخنی به میان نیاورده و به ذینفع حق فسخ نداده است بلکه معامله را ابقاء کرده است، این در حالی است که نسبت به اضافه مساحت بین مالک و خریدار قراردادی واقع نشده باشد و نیز اضافه مساحت در محدوده سند مالکیت بوده باشد و هم چنین به مجاورین تجاوز نشده باشد اما اضافه مساحت نسبت به مقداری که در معامله ذکر شده باید طوری باشد که عنوان اضافه مساحت به درد بایع نخورد. اما اگر آن زمینی که پلاک معینی دارد با قید این‌که مثلاً چهار صد متر است بفروشد و بعد معلوم گردد دو هزار متر است، این اضافی را اضافه مساحت نمی گویند و به یقین ماده ۱۴۹ قانون ثبت ناظر به آن نیست و مشمول عمومات است.۲۰۲

مبحث پنجم : مقایسه مواد ۳۵۵ ، ۳۸۴ و ۳۸۵ قانون مدنی و ماده ۱۴۹ قانون ثبت
درمواد ۳۵۵ و ۳۸۵ قانون مدنی مقدار نقش وصف را دارد ولی در ماده ۳۸۴ ق. م . مقدار نقش خود مبیع را ایفاء می کند و در ماده ۱۴۹ قانون ثبت مقدار هر دو نقش را ایفاء می کند . ماده ۳۵۵ ق . م . هم شامل کالاهای مختلف الاجزا می شود و هم کالای متساوی الاجزا . ماده ۳۸۴ ق . م . نیز در خصوص کالاهای متساوی الاجزا و مختلف الاجزا است ولی ماده ۳۸۵ ق . م . در خصوص کالاهای مختلف الاجزا می باشد . ماده ۱۴۹ ق. ث وتبصره ان فقط در خصوص مختلف الاجزایی است که در

دیوان عالی کشور

آنان کافی است آزاد هستند که به معامله بپردازند۱۰۸ و هرگاه مبیع به مقدار مشروط باشد با تسلیم آن به خریدار تعهد بایع ازاین حیث ایفاء شده تلقی میشود .
همانطوریکه مبیع باید از لحاظ مقدار و اندازه معلوم و مشخص باشد ، ثمن نیز باید مشخص و معین گردد . اگر ثمن از جهتی مجهول باشد معامله به علت غرری بودن باطل خواهد بود .
لازم نیست که شرط مقدار ، به صراحت در ضمن عقد بیان شود ، بلکه ممکن است بنای طرفین قرارداد بر آن باشد که مبیع ، دارای مقدار مشخص باشد . همچنین ممکن است شرط به صورت الفاظ گوناگون یا به صورت مجزا بیان شده باشد که در این صورت ، باید اراده دو طرف را به دست آورد و مهم این است که شرط مقدار،شرایط اساسی شرط ضمن عقد را داشته باشد . ۱۰۹

بخش دوم : دایره شمول شرط مقدار
ماده ۳۳۸ قانون مدنی بیع را بدین عبارت تعریف کرده است ؛ ” بیع عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم ” در عقد بیع ، مبیع به صورت مال مبادله می گردد و با عنایت به ماده فوق که مبیع باید عین معلوم باشد بایستی ابتدا تعریفی از عین و سپس انواع عین داشته باشیم .
عین عبارت است از مالی که وجود مادی و محسوس داردو به طور مستقل مورد داد و ستد قرار می گیرد نه به عنوان ثمره تدریجی از عین دیگر .۱۱۰
عین در قانون مدنی اقسام گوناگون دارد که به موجب ماده ۳۵۰ ق.م. که مقرر می دارد؛ ” مبیع ممکن است مفروز باشد یا مشاع یا مقدار معین به طور کلی از شیء متساوی الاجزا و هم‌چنین ممکن است کلی فی الذمه باشد”.لذا اقسام عین عبارتند از ۱- عین معین ۲- در حکم عین خارجی ۳- کلی فی الذمه .

مبحث اول : عین معین :
” عین معین مالی است که در عالم خارج جدای از سایر اموال، مشخص و قابل اشاره باشد. مانند این کتاب یا آن زمین .۱۱۱ ” عین معین که عین شخصی و خارجی نیز نامیده می شود با صراحت ماده ۳۵۰ قانون مدنی، ممکن است مفروز یا مشاع باشد. مفروز عین معینی است که تمام آن متعلق به یک مالک باشد و مشاع مالی است که چند مالک در آن شریک باشند و سهام شریکان را در عالم خارج نتوان تمییز داد .
در مال مشاع ، هر یک از اجزاء عین ، موضوع حق تمام شریکان است و هیچ یک از مالکان نمی تواند ادعا کنند که بخش معین تنها به او تعلق دارد ، هر چند که معلوم باشد پس ا زافراز معادل همان اندازه باو اختصاص می یابد.۱۱۲

مبحث دوم: در حکم عین خارجی :
قانون مدنی کلمه در حکم عین خارجی رادر ماده ۴۰۲ ( هر گاه مبیع عین خارجی و یا در حکم آن بوده ) استعمال کرده است و منظور از آن مقدار معین به طور کلی از شیئی متساوی الاجزاء است که ماده ۳۵۰ قانون مدنی نام می برد و آن را کلی در معین نیز می گویند . ۱۱۳
مثلاً اگر کسی در انبار خود ۴۰ تن برنج دارد و ۲۰ تن آن را به دیگری بفروشد به آن ۲۰ تن فروخته شده در حکم عین معین یا در حکم عین خارجی می گویند.
مالی که در حکم عین معین است با مال مشاع فرق دارد. مثلاً اگر شخصی ۴۰ تن برنج در انبار دارد و ۲۰ تن آن را به صورت مشاع به دیگری بفروشد و بر فرض، نصف برنج ها قبل از تحویل از بین برود خریدار نمی تواند ۲۰ تن باقی مانده در انبار را مطالبه‌کند چون‌خریدار ۲۰تن به‌صورت مشاع از ۴۰ تن را خریداری کرده بود، حالا که ۲۰ تن از برنج ها از بین رفته بنابراین خریدار به نسبت ۲۰ تن باقیمانده مبیع را مطالبه می‌کند. اما اگر خریدار ۲۰تن برنج از ۴۰ تن برنج موجود در انبار را به حکم عین معین خریداری کند اگر ۲۰ تن از ۴۰ تن برنج قبل از تحویل از بین برود در این صورت خریدار در مطالبه آن ۲۰تن باقی مانده محق می‌باشد.

مبحث سوم : کلی فی الذمه
کلی فی الذمه که آن را کلی نیز گویند چنانچه ماده ۳۵۱ قانون مدنی تعریف می کند چیزی است که صادق بر افراد عدیده باشد مانند گندم و آهن . کلی فی الذمه که آن را کلی و عین کلی نیز می گویند درواقع مالی است که صفات آن را در ذهن معین و در عالم خارج صادق بر افراد عدیده باشد . ۱۱۴مثلا خرید یک اتومبیل پژوی ۴۰۵ آخرین مدل، به علت این که مبیع معین و مشخص نیست در این صورت پس از عقد، خریدار مالک هیچ چیزی نمی شود. در این حالت مشتری حق دارد الزام فروشنده را به تسلیم مبیع موضوع عقد بیع بنماید .
در این خصوص یکی از اساتید حقوق ، بیع کلی را به دو عمل حقوقی تحلیل کرده اند بدین شرح که “در اثر عقد برای فروشنده دینی ایجاد می شود که باید وفا کند سپس او فردی را که می خواهد انتخاب و به وسیله تسلیم به خریدار تملیک می کند که تملیک داخل در مفاد عقد نیست بلکه عمل حقوقی مستقل است که به وسیله قبض انجام می شود .”۱۱۵ یکی دیگر از اساتید حقوق ، تملیک مبیع در کلی را به تعیین مصداق آن دانسته است که انتخاب این مصداق با فروشنده است و گاه نیز خود به خود انجام می گیرد.۱۱۶
فرق دو نظر فوق زمانی آشکار می شود که آن را در قالب یک مثال بیان کنیم: اگر یک تاجر ایرانی ۲۰۰ تن چوب از کشور روسیه خریداری کرده و با کشتی حمل کند و به فرض این‌که ، کشتی در دریا غرق شود، اگر نظر اول را بپذیریم باید بگوییم که تسلیم صورت نگرفته و تعهد فروشنده باقی است و باید فروشنده دوباره چوبهای دیگری برای خریدار بفرستد و اگر نظر دوم را بپذیریم، به محض حمل بار، کلی تعیین شده و خریدار مالک گشته است ودر صورت غرق شدن، فروشنده دیگر مجبور نیست دوباره چوبهای دیگری برای خریدار بفرستد. نظریه دوم معقول‌تر به نظر می رسد و نیز با ماده ۳۸۷ ق.م. سازگارتر است.
ماده ۳۵۱ قانون مدنی مقرر می دارد ” در صورتی که مبیع کلی یعنی صادق بر افر
اد عدیده باشد بیع وقتی صحیح است که مقدار ، جنس و وصف مبیع ذکر شود . ” لذا در صورتی که موضوع دین، کلی باشد فقط صفات و جنس و مقدار آن باید مشخص باشد دراین گونه تعهدات مدیون موظف نیست که مال معین در مقام وفاء به عهد به طلبکار بدهد ولی باید فردی را انتخاب کند که شرط (مقدار) موضوع تعهد را دارا باشد. مثلاً اگر کسی تعهد کند که ده تن برنج آستارا به دیگری بدهد مدیون در انتخاب مصداق خارجی برنج آستارا آزاد است و مستندا به ماده ۲۷۹ قانون مدنی متعهد مجبور نیست که از فرد اعلای موضوع تعهد بدهد لکن از فردی هم که عرفا معیوب محسوب می شود نباید بدهد . بنابراین چنانچه متعهد از فرد معیوب بدهد متعهد له می تواند از گرفتن آن امتناع کند از باب تخلف ازشرط ضمنی،نه ازباب انطباق کلی بر فرد معیوب . ۱۱۷
در واقع اگر مبیع کلی باشد فروشنده باید مصداق را تعیین نماید. با این که اگر مبیع کلی باشد می شود مقدار آن را در ضمن عقد شرط کرد. در این خصوص مقداری که شرط شده است اگر در موقع تعیین مصداق و تسلیم کمتر و یا بیشتر از مقدار مشروط در آید دیگر به علت تخلف از شرط صفت نمی توان عقد بیع را فسخ نمود بلکه طبق ماده ۲۷۹ قانون مدنی باید متعهد را به تعیین مصداق دیگر اجبار کرد . در این صورت ” شرط صفت از این جهت که موضوع آن برذمه قرار می گیرد به شرط فعل باز می گردد و از راه اجبار متعهد قابل اجرا است”۱۱۸
اگر بعد از این که مصداق کلی فی الذمه تعیین شد مبیع کمتر از مقدار معهود در آید باز هم مشتری می تواند الزام بایع را به جبران بخواهد. در واقع در بیع کلی ، پس از تعیین مصداق و تسلیم، مبیع از کلی فی الذمه بودن خارج و تبدیل به عین معین می شود و اگر کلی فی الذمه در موقع تسلیم بیشتر در بیاید شامل موردی می‌شود که عین معین بیشتر از شرط مقدار در آید. رویه قضایی به شرح حکم شماره ۲۶۶۱ـ ۴/۱۲/۱۶ شعبه ۱ دیوان عالی کشور مطلب فوق را تأیید می کند. در این رای آمده است : “در قبض مبیع کلی و یا منتشر در افراد معدود اجازه و تعیین فروشنده شرط است و در صورت امتناع اواز تعیین، باید به وسیله دادگاه الزام به تعیین شود…”۱۱۹. در کلی در معین یا در حکم عین معین نیز مثل کلی فی الذمه است و تا وقتی که مبیع به اندازه شرط مقدار ، تسلیم نشده می توان اجبار بایع را به تسلیم خواست.
به طوری که با بررسی مواد مربوط به شرط مقدار به دست می آید ، شرط مقدار تنها در موردی صدق می کند که مال عین معین باشد. نیز از تعریف ماده ۳۳۸ قانون مدنی بر می آید که بیع عقدی معوض است یعنی عین مالی که فروخته می شود با مال دیگر که معمولاً پول است مبادله می گردد در مورد ثمن با ملاحظه عمومات و اطلاقات ادله ، هیچ محدودیتی وجود ندارد و هر مالی را که صلاحیت مقابله با معوض داشته باشد می توان به عنوان ثمن قرارداد ؛ تفاوتی نمی کند که آن مال عین باشد یا منفعت عین یا حق یا عمل انسان .۱۲۰ مثلاً اگر دو کالا باهم مبادله شود و طرفین یکی از کالاها را ثمن ودیگری را مبیع قرار دهند عقد بیع منعقد می شود و از آن جایی که ثمن ومبیع می تواند کالا یا مال باشد، اگر ثمن ، کالا یا مال باشد در ضمن عقد می توان مقدار ثمن را نیز شرط کرد بنابراین هر جایی که از شرط مقدار صحبت می شود احکام آن در خصوص ثمن نیز به کار می‌رود به شرط این که اگر در خصوص ثمن مقدار شرط شود ثمن عین معین باشد. در فقه نیز مطلب فوق به صراحت آمده است .۱۲۱

بخش سوم : بررسی شرط مقدار در فقه
قانون مدنی ایران بر مبنای فقه اسلامی و به طور مشخص بر اساس فقه امامیه نوشته شده است به طوری که مواد مربوط به عقود معین تقریبا به طور کامل از فقه امامیه اقتباس شده است و شرط مقدار که در قانون مدنی بیان شده است ریشه در فقه دارد و از حدیث ابن حنظله گرفته شده است که به شرح آن می پردازیم.
عمر بن حنظله از ابی عبدالله (ع) ( امام صادق ) در خصوص مردی سوال کردند که زمینی را که ده جریب بود مشتری آن را با حدود مشخصه خرید و ثمن را پرداخت کرد. بعد از تمام شدن بیع ، بایع و مشتری از یکدیگر جدا شدند. هنگامی که مشتری زمین را مساحی کرد زمین ۵ جریب در آمد. امام فرمود: اگر خواست، اضافه مال او از ثمن را برگرداند و زمین را بگیرد. اگر خواست، بیع را رد کند و تمام مال را بگیرد. مگر این‌که برای او ( بایع ) در کنار آن زمین ، زمینهایی باشد. پس از آن زمینها، می گیرد و بیع لازم می گردد. برای او وفاء به تمام بیع لازم است. پس اگر برای او در آن مکان زمین نباشد؛ اگر مشتری خواست، زمین را می گیرد و اضافه مال ثمن او بازپس داده می شود . اگر خواست زمین را رد کند تمام مال خود را می‌گیرد.۱۲۲
با توجه به اینکه فقها مباحث مختلفی در خصوص شرط مقدار بیان کرده اند لازم است که شرط مقدار از نظر فقها مورد بررسی قرار گیرد حالتهای مختلف شرط مقدار در ضمن قرارداد را به دو صورت کلی تقسیم می کنند که یکی از آنها در خصوص نقص و دیگری در خصوص زیاد در آمدن مقدار در موقع تسلیم می باشد که در مباحث ذیل مورد بررسی قرار می گیرد :

مبحث اول : مواردی که شرط مقدار نقص داشته باشد.
دراین مورد مال معینی مورد معامله قرار میگیرد و شرط می شود که دارای مقدار مشخصی باشد ، اما وقتی تحویل خریدار گردید معلوم می شود که کمتر از مقدار تعیین شده است . مانند اینکه قطعه زمینی که مورد مشاهده طرفین قرار گرفته است ، در مقابل یکصد میلیون ریال فروخته شده و شرط می شود که مساحت زمین معادل یکصد متر مربع باشد اما سپس معلوم می شود که مساحت زمین معادل نود متر مربع است . یا اینکه ده تن برن
ج مورد معامله قرار میگیرد بعد معلوم می گردد که نود تن می باشد . ناقص درآمدن مبیع دردو حالت ذیل قابل بررسی است .
گفتار اول : مختف الاجزاء :
” مختلف الاجزاء مبیعی را گویند که اجزا آن متحد نباشد وتفاوت قیمت در مقایسه اجزاء آن با هم باشد.مانندیک قطعه زمین که مورد بیع قرار گیرد . “۱۲۳
اگر در بیعی که بصورت مختلف الاجزا می باشد، کسری یا نقصی بوجود آمده باشد مثلاً اگر بایع زمینی را به کسی بفروشد و مقدار را شرط کنند که فلان مقدار است و بایع ، ثمن را بگیرد و بعد زمین توسط مشتری اندازه گیری شود و کمتر از مقدار شرط شده باشد؛ قولهای متفاوتی از طرف فقهاء به شرح ذیل بیان شده است . در خصوص این‌که در کالای مختلف الاجزا که فروخته شده کسری بیاید تقریباً همه فقهاء به این امر قائل هستند که در صورت کسر در آمدن مبیع، مشتری می تواند بیع را فسخ و ثمن را مسترد دارد۱۲۴ که فقهاء بیان داشته اند که نسبت به آن مطلب خلافی وجودندارد.۱۲۵ نیزفقهاءبه آن اشکالی هم نگرفته اند۱۲۶.
اما در این‌که اگر مشتری عقد را قبول کند کل ثمن را می دهد یا این‌که به نسبت مقدار کسر آمده از ثمن کسر گذاشته می‌شود بین فقهاء اختلاف وجود دارد .
فقهایی که اعتقاد بر این دارند که مشتری با امضاء عقد، کل ثمن را می دهد۱۲۷ دلایل ذیل را ذکر نموده‌اند.
ـ مبیع بصورت وصف است که ثمن بر آن تقسیم نمی شود و مبیع وجود حقیقی و خارجی دارد که با تخلف یا کسر در آمدن آن تخلف از وصفی که بخشی از مبیع است ثابت می شود و آن از برخی اوصاف که به اجزایی از بیع برمی گردد فرق پیدا می کند. به همین خاطر مبیع کسر آمده یا تلف شده جزئی از مبیع نیست که در برابر آن چیزی از ثمن قرار گیرد بلکه وصف آن است و در اینجا کسر در آمدن مبیع مانند کسر کمال است و نقص آن عیب به حساب نمی آید و این‌که تقسیم ثمن بر مبیع، منجر به جهالت قیمت در کل مبیع و جزء بیع می شود.۱۲۸
یکی از فقهاء۱۲۹ در رد دلیل فوق چنین بیان داشته است این‌که شرط التزامی است که فروشنده به خریدار داده است و بر اساس آن تعهد کرده که عین دارای اندازه و مقدار مورد نظر طرفین باشد ، و این مقدار، به عنوان وصف را دارد. بدین معنی که در اثر کمتر یا بیشتر درآمدن شرط، مبیع زیاد و کم نمی‌شود.
نیز یکی از فقهاء۱۳۰ بیانی دارد که در مختلف

قراردادهای خصوصی

باشد ، شرط ضمن عقد نامیده می شود ولو آنکه مذاکره راجع به شرط قبل از انقضاء عقد انجام شده و عقد با توجه به مذاکره قبلی منعقد گردد .۲۸ طبق قانون این شروط نباید از آن دسته شروطی باشد که مورد نهی قانونگذار قرار گرفته است .
در بحث شروط ضمن عقد ، مقصود قانونگذر از شرط ، تعهدات فرعی است که داخل یک عقد اصلی قرار میگیرند . شرط به عنوان یک نهاد وابسته به عقد از زمانهای گذشته ، نقش مهمی در روابط معاملاتی داشته است. بسیاری از روابط حقوقی که به علت عدم امکان اجتماع دقیق شرایط مقرر قانونی یا به دلیل عدم انطباق الگوهای عقود معین نمی توانسته است مستقلا در عالم اعتبار تحقق پیدا کند ، به صورت شرط مندرج ضمن عقد با لحاظ رابطه و وابستگی با عقد که آثار خاصی را اقتضاء می کند، محقق گردیده است .
پس از وضع ماده ۱۰ قانون مدنی که تحت تاثیر اصل آزادی اراده یا اصل حاکمیت اراده ، قراردادها را از چهارچوب عقود معین بیرون کشیده و گسترش داد و علیرغم اینکه بسیاری از روابط معاملاتی خارج از الگوهای معاملاتی کهن و سنتی ، امکان تحقق مستقل در عالم حقوق پیدا کرد ، اما هنوز شرط ضمن عقد مخصوصاً نسبت به نهادهایی که در قالب عقد نمی گنجد از موقعیت حقوقی با اهمیتی برخوردار است . مثلا هنگامی که مقصود طرفین یک قرارداد ایجاد وابستگی و ارتباط بین یک قرارداد مثل فروش خانه و یک اثر حقوقی مانند انتقال مالکیت قطعه زمین خریدار به فروشنده باشد ، به گونه ای که اگر انتقال مالکیت زمین مزبور به فروشنده تحقق نیابد ، سرنوشت مالکیت خریدار نسبت به خانه هم در اختیار فروشنده قرار گیرد که هر گاه بخواهد بتواند بیع خانه را منحل سازد و خانه را استرداد کند ، راه محقق ساختن این وابستگی حقوقی ، درج شرط نتیجه یعنی انتقال مالکیت زمین خریدار به فروشنده همزمان با تشکیل عقد بیع خانه است . در این صورت ،هرگاه بعدا معلوم شود که مالکیت زمین مزبور به جهتی به فروشنده خانه منتقل نشده است ، فروشنده خواهد توانست معامله خانه را فسخ کند و مالکیت آن را به خود برگرداند یا این که فروش خانه را به همان صورت که محقق گردیده است ، باقی گذارد .۲۹

مبحث سوم : اقسام شرط
شرط به معنی خود در رابطه با عقد و از حیث چگونگی اتصال به عقد چند قسم تقسیم می شود که عبارتند از شرط ابتدایی،شرط صریح،شرط ضمنی و شرط تبانی .دراینجا درباره شروطی که راجع به پایان نامه است بحث خواهیم کرد .

گفتار اول : شرط ابتدایی
در شرط ابتدایی تنها یک طرف به نفع طرف دیگر تعهد می کند ، بدون آنکه در قبال آن ، تعهدی از سوی طرف دیگر تحقق پذیرد واضح است که قبول طرف دیگر ،تعهد مزبور را از عنوان شرط ابتدایی خارج نمی سازد.۳۰ لذا شرط ممکن است مستقلا و بدون ارتباط به عقدی خاص ، موضوع تراضی و توافق قرار گیرد. چنین شرطی را فقها اصطلاحاً شرط ابتدایی نامیده اند .در فقه امامیه بنابر مشهور، تعهد بدوی ( شرط ابتدایی ) الزام آور نیست.۳۱
هرگاه کسی بخواهد تعهدی بنماید باید آن را به صورت یکی از عقود معین در بیاورد یا به صورت شرط ضمن عقد قرار بدهد . قراردادهایی که خارج از این تعریف باشند به عنوان شرط ابتدایی می باشند قبل از تصویب ماده ۱۰ قانون مدنی قراردادهایی که در قانون به صراحت نیامده بود را شرط ابتدایی می نامیدند و آن را طبق نظر مشهور فقها باطل می دانستند ولی بعد از تصویب ماده مذکور دیگر شرط ابتدایی اثر خویش رااز دست داد و دیگر مطرح نمی باشد .
شرط ابتدایی مرادف تعهد یک طرفی است و آن تعهدی است لازم که شخص به قصدیک طرفی خودعلیه خود ایجاد می کند . ۳۲

گفتار دوم : شرط صریح
شرط صریح تعهدی است تبعی که در متن عقد بیان می گردد هر یک از طرفین عقد موظف است طبق شرط مذکور در عقد رفتار کنند و متعهد نمی تواند از ایفای شرط تصریح شده در عقد شانه خالی کند . مثل اینکه در ضمن عقد بیع تصریح گردد که کالای مورد معامله باید قبل از حمل ، بیمه شود . ۳۳
اگر تعهد یا تراضی دو طرف (شرط) در عقد موجود باشد بین عقد و شرط علاقه و ارتباطی مانند اصل و فرع موجود می باشد و دو طرف مفاد شرط را در ضمن عقد می آورند. آنچه اهمیت دارد ارتباط شرط با عقد است نه زمان وقوع آن . زیرا اراده مشترک طرفین این توان را دارد که امری خارجی را به عقد پیوند زند. در واقع تعهد فرعی ( شرط ) را حتی بعد از انعقاد عقد می توان همانند شرط مندرج در ایجاب و قبول عقد ، به عقد اصلی ضمیمه نمود .

گفتار سوم : شرط ضمنی
شرط ضمنی تعهدی است که در متن عقد ذکر نمی شود ، اعم از آنکه پیش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد یا هر گز ذکر نشود و از اوضاع و احوال وسیره عرفی و سایر قراین مفادش استنباط گردد۳۴ . شرط ضمنی وسیله بیان و کشف اراده و گاه تکمیل و تعدیل قرارداد می شود.۳۵ برای مثال شخصی ملک ثبت شده خود را با سند عادی به دیگری می فروشد از آن جا که در حقوق ما ، انتقال مال غیرمنقول ثبت شده طبق ماده ۲۲ قانون ثبت ، از راه تنظیم سند رسمی صورت می پذیرد لذا برای تنظیم سند رسمی انتقال، سند مالکیت به دفتر اسناد رسمی برده می‌شود. پس تعهد به انتقال مستلزم تعهد به تنظیم سند و انجام همه مقدمات آن است . قرارداد مربوط به تعهد به انتقال حاوی این شرط ضمنی است که متعهد، مالیات ملک را بپردازد و در دفتر اسناد رسمی حضور یابد و دفاتر را امضاء کند، یا این‌که نقد بودن معامله و نیز پول متعارف در محل معامله از جمله شرط ضمنی است .
اصطلاح شرط ضمنی برای اموری به
کار می رود که مدلول التزامی الفاظ قرارداد است : یعنی ، به حکم عقل یا قانون یا عرف لازمه مفاد توافق یا طبیعت قرارداد است . برای مثال ، در موردی که شخص تعهد به کاری می کند می گویند به طور ضمنی تعهد به فراهم آوردن مقدمات آن نیز کرده است . ۳۶

گفتار چهارم : شرط تبانی
به شرطی که قبل از وقوع عقد ذکر می شود و عقد نیز مبتنی بر آن منعقد می‌گردد۳۷ یا این‌که تعهداتی که در مذاکرات پیش از عقد به صورت مذاکره ای مقدماتی عقد بین متعاقدین مورد بحث واقع شده و در متن عقد اسمی از آنها برده نشده است در اصطلاح شرط بنایی یا تبانی گفته اند . ۳۸درست است که در موقع انعقاد عقد مطلبی از شرط بیان نمی شود ولی انعقاد عقد بر مبنای گفتگو وتبانی اولیه طرفین برقرار گردیده است . البته قانونگذار در بخش نکاح ( ماده ۱۱۲۸ ق .م ) شرط مذکور را بیان نموده و مورد پذیرش قانونگذار بوده است . و عقد نکاح این خصوصیت را نداشته که شرط تبانی فقط در عقد نکاح جاری گردد بلکه شرط مذکور در بقیه عقود نیز جاری و ساری می باشد .
همچنین هر گاه عقدی بر مبنای التزام یا گفتگوهای مقدماتی واقع شود ، شرط را در اصطلاح شرط بنایی یا شرط تبانی می نامند و درباره لزوم رعایت و آثار آن بین فقیهان اختلاف است : مشهور فقها چنین شرطی را الزام آور نمی دانند و ذکر در عقد را ضروری می دانند. گروه دیگر تبانی درباره شرط را در حکم ذکر در متن عقد می دانند، خواه پیش از عقد موضوع التزام قرار گیرد یا درباره ذکر آن در عقد توافق شود یا هر کدام از ضمیر دیگری آگاه باشد و بر مبنای این آگاهی توافق انجام شود قانون مدنی نظر اخیر را برگزیده است.۳۹
بابررسی و بیان اقسام شروط شرطی را که موضوع بحث ما می باشد شرط ضمن عقد است .
بخش سوم : نحوه انضمام شرط به عقد
ممکن است که شرط ، بدون ارتباط و تبعیت از عقد دیگری مورد انشاء قرار گیرد که اصطلاحاً شرط ابتدایی نامیده می شود و در شمول ادله لزوم وفای به شرط، از قبیل آیه شریفه (اوفوا باالعقود ) و حدیث شریفه ( المومنون عند شروطهم ) می باشد .
در حقوق امامیه بنا بر نظر مشهور تعهد بدوی الزام آور نیست و هر گاه کسی بخواهد تعهدی بنماید باید آنرا به صورت یکی از عقود معینه دربیاورد و یا به صورت شرط در ضمن عقد قرار بدهد ، این است که در حقوق امامیه شروط ضمن عقد مورد توجه مخصوص قرار گرفته است . ۴۰
اما پس از تصویب ماده ۱۰ قانون مدنی که مبتنی بر آزادی اراده در معاملات است و بیان داشته “قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است” دیگر طرفین شرط ابتدایی، مجبور نیستند که خواسته خود را ضمن عقد معین دیگر بیاورند . البته این مساله ، یعنی الزام آور نبودن شرط ابتدایی ، چنان در بین مردم جا افتاده است که پس از گذشت چندین دهه از تصویب ماده ۱۰ قانون مدنی باز هم در دفاتر اسناد رسمی دیده می شود که موقع تنظیم اسناد رسمی عبارت ( ضمن عقد خارج لازم ) به کار می برند . تا مبادا مشکلی از لحاظ عدم الزام آور بودن شرط ابتدایی از لحاظ شرعی و قانونی پیش بیاید .
پس تعهد،گاه مستقلاً مورد قرارداد و عقد قرار می گیرد و گاه در ضمن قرارداد یا عقد دیگری ایجاد می شود که به آن شرط ضمن عقد گفته می شود که حتی شرط ممکن است ضمن عقد معوض قرار بگیرد . مثلاً کسی خانه ای را به مبلغ پنجاه میلیون ریال به دیگری می فروشد و ضمن آن شرط می کند ، که خریدار یک اتومبیل سیستم معینی مجانا به او هبه نماید که در این صورت فروش خانه به عنوان تعهد اصلی قرار می گیرد در این مثال هبه اتومبیل تعهد فرعی محسوب می گردد.
شرط به معنی عام خود (التزام ) در رابطه با عقد یکی از این سه حالت را دارد :
ـ شرط پیش از عقد واقع می شود.
ـ شرط هم زمان با عقد واقع می شود.
ـ شرط پس از عقد ملحق به عقد می گردد.
شرط ، گاه پیش از عقد واقع میشود: خواه موضوع انشاء قرار گیرد و دو طرف خود را ملتزم به مفاد آن سازند یا درباره آن گفتگو کنندو التزام قطعی را منوط به تراضی درباره عقد نمایند . در این فرض ، هر گاه پیش از وقوع عقد مفاد شرط فراموش گردد و دو طرف هنگام تراضی از آن غافل بمانند ، بیگمان نباید آن را جزء مفاد عقد شمرد . با وجوداین در مواردی که تراضی درباره عقد در چند نوبت انجام می شود ، هر گاه تراضی نهایی درباره ارکان اساسی عقد ( مانند مبیع و ثمن دربیع ) صورت پذیرد ، همه توافقهای مقدماتی را نیز باید از شروط ضمن عقد دانست . شرط قبل از عقد را شرط بنایی یا شرط تبانی نیز گویند مشهور فقها چنین شرطی را الزام آور نمی دانند لکن گروهی دیگر تبانی درباره شرط را در حکم ذکر در متن عقد می دانند خواه پیش از عقد موضوع التزام قرار گیرد یا درباره ذکر آن درعقد توافق شود و قانون مدنی هم نظر اخیر را برگزیده و آن راالزام آور میداند . ۴۱
شرط به طور معمول ضمن عقد واقع می شود : شرط ضمن عقد بیگمان با مفاد آن پیوند دارد خواه تراضی به صراحت بیان شود یا از طبیعت عقد و عرف و عادت به طور ضمنی استنباط گردد . به تعهدی شرط ضمن عقد گفته می شود که در نتیجه طبیعت تعهد یا تراضی دو طرف ، بین عقد و آن تعهد علاقه و ارتباطی مانند اصل و فرع موجود باشد .۴۲ خواه عقد بر مبنای آن واقع شود یا مفاد شرط را دوطرف ضمن عقد بیاورند یا بعد ازعقد به آن ضمیمه کنند . آنچه اهمیت دارد وجود علاقه و ارتباط شرط با عقد است نه زمان وقوع آن . زیرا نیروی ” قصد مشترک ” این توان را دارد که امر خارجی را به عقد پیوند زند و آن را در شمار مفاد عقد آورد . بدون ت
ردید شرطی که در ضمن عقد ، موضوع انشاء قرارمیگیردمشمول ادله لزوم وفاء به شرط و لازم الوفاست . شرط الحاقی ،شرطی است که پس از بسته شدن عقد ضمیمه آن میشود:در این صورت هرگاه موضوع شرط امری مستقل باشد ( مانند وکالت یا پیمانکاری ) اعتبار آن تابع شروط ابتدایی است ، که با وجود ماده ۱۰ قانون مدنی در نفوذ آن تردید روا نیست . ولی هر گاه دو طرف قرارداد درباره مفاد و چگونگی اجرای تعهدهای ناشی ازآن توافق جدیدی کنند و برای مثال، برمیزان دستمزد در قرارداد بیافزاید می توان شروط جدید را از شروط قرارداد پیشین دانست . زیرا بدین وسیله قرارداد را طرفین اصلاح کرده اند و همین اندازه ارتباط کافی است که نام شرط بر آن نهاده شود .۴۳

بخش چهارم : رابطه شرط با عقد
به طور کلی شرط تعهدی است الزام آور که مفاد آن به واسطه درج در ضمن یک عقد و به تبع آن خودنمایی می کند. آنچه که بر وفاء به شرط ضمن عقد دلالت دارد ، این است که شرط جزئی از عقد و برخاسته از آن باشد . یعنی التزام به آن درمتن عقد واقع گردد به گونه ای که ربط آن به عقد مشخص بوده و از نحوه اداء ، تبعی بودن شرط به اصل عقد معلوم می گردد .
شرط ضمن یک عقد مانند انشائی در ضمن یک انشاءدیگر است رابطه ای که بین شرط و عقد وجود دارد ، رابطه ی اصل و فرع است و حاصل این امر بقاء و التزام به شرط به موجب بقاء عقد می باشد . بر این اساس تحقق موضوع شرط در خارج موقوف است به بقاء عقد . از این رو با فرض عدم صحت عقد ، بحث پیرامون صحت و فساد شرط موضوعا منتفی است زیرا شرط التزامی است که مشروط به وجود عقد می باشد و با بطلان عقد ، التزام به شرط باقی نمی ماند . مثل جزء وابسته ای به کل که بااز بین رفتن کل معدوم میشود لکن بطلان و زوال شرط تاثیری در عقد ندارد مگر در مواردی که از ارکان اساسی تشکیل دهنده آن باشد . و یا موجب اخلال به ارکان اصلی متشکله عقد گردد . ۴۴
ارتباط شرط و عقد مانند رابطه اصل و فرع است . این ارتباط ممکن است به جهت طبیعت خاص شرط باشد که وجود و تحقق آن به طور مستقل و جدا از عقد قابل تصور نیست مانند صفتی که در مورد معامله شرط می شود هم‌چنین ممکن است ارتباط شرط و عقد صرفاً منتسب به قصد و اراده مشترک متعاملین باشد به عبارتی شرط به صورت قراردادی مستقل قابلیت وجود دارد اما اراده متعاملین به جهتی از جها

قصد مشترک طرفین

بخش اول : مفهوم بیع و شرط:
بیع مهمترین و رایجترین عقد از عقود معین است و از این رو آن را ام العقود نامیده اند . هیچ کس در زندگی و روابط قراردادی با دیگران از آن بی نیاز نیست و از این رو این عقد مورد توجه قانونگذاران واقع و مقررات گسترده ای راجع به آن وضع گردیده است . در حقوق اسلامی نیز این قرارداد در کتاب البیع یا کتاب المکاسب یا کتاب التجاره مورد بررسی تفصیلی واقع شده است و حتی اکثر قواعد عمومی قراردادها زیر همین عنوان مطرح و تحلیل شده است .
از آن‌جایی که موضوع این پایان نامه شرط مقدار در بیع می باشد لازم است که بدواً تعریفی کلی از بیع و شرط ارایه گردد.

مبحث اول : مفهوم بیع
قبل ازاینکه به تبیین معنای اصطلاحی بیع بپردازیم ، ابتدا به معنای لغوی آن به اختصار اشاره می کنیم . کلمه بیع از نظر لغوی مصدر ” باع” می باشد که عبارت است از مبادله مال به مال ، مراد از کلمه مال در اول همان مبیع است و مراد از کلمه دوم مال ، همان ثمن و عوض معامله است که مشتری آن را به بایع منتقل می کند .۱ بیع در ماده ۳۳۸ قانون مدنی بدین ترتیب تعریف شده است : ‹‹ بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم “. به نظر می رسد که این تعریف با اندکی تفاوت در تعبیر فقهای امامیه از بیع اتخاذ گردیده است ، همانگونه که عده ای از حقوق دانان به این امر اذعان دارند .۲
به طور مثال : محمد بروجردی عبده در کتاب حقوق مدنی در تعریف بیع می گوید ” بیع عبارت است از تملیک عینی در مقابل عوض معینی ” که این تعریف چنانچه ملاحظه می شود به تعریف ماده ۳۳۸ ق.م بسیار نزدیک است . بیع در لغت عبارت است از مبادله مالی در برابر مال دیگر . ۳
در خصوص بیع تعاریف چندی بیان شده که به عنوان نمونه در ذیل به آن اشاره می شود.
” بیع به معنی خرید، خرید و فروش ، بیع و بیع از الفاظ اضداد است یعنی هم به معنی فرو ختن است و هم به معنای خریدن. ” ۴
“بیع منتقل شدن عین از شخصی به شخص دیگر است درمقابل عوض معین وبا رضایت طرفینی ” ۵.
بیع عبارت است از عقدی که به وسیله آن یکی از طرفین که بایع نامیده می شود ، عین مالی را در مقابل مال دیگر به طرف خود که مشتری نامیده می شود به قصد بیع تملیک می نماید. ۶ نیز آن را عقدی بیان نموده اند که با یع به آن ملتزم می شود که برای مشتری ملکیت شی یا حق مالی دیگر را در مقابل ثمن نقدی موجب می شود. از آن جا که بیع عقد است و در تعریف عقد ماده ۱۸۳ قانون مدنی بیان می دارد ” عقد عبارت است از این‌که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد ” . با توجه به این که تعریف مذکور ظاهرا فقط شامل عقودعهدی می شود و عقود تملیکی را شامل نمی‌شود تعریفی از عقد ارائه داده اند که شامل عقود تملیکی نیز می‌شود ” توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود. “۷
قراردادهایی وجود دارند که به دلیل شباهت و نزدیکی که به عقد بیع دارند ، بعضا مسائل دشواری را در تشخیص ماهیت حقوقی عمل حقوقی انجام شده مطرح می کنند که نیازمند مشخص و معین نمودن ضوابط دقیق و معیارهای جامع و مانع جهت تشخیص بیع ازچنین قراردادهای مشابهی است ، چرا که هر گاه قرارداد انجام یافته بیع تلقی شود یا قرارداد دیگری حداقل ثمره عملی آن در اختلاف احکام و آثار مترتب بر این نهادهای حقوقی است . عامه مردم مبادله کالا با کالا را معاوضه و آن کالایی که در مقابل پول مبادله می شود، بیع می نامند. حسب آنچه که قانونگذار در ماده ۳۳۸ قانون مدنی بیان داشته و نیز از تعریفهایی که از بیع شد معلوم می شود که به داوری عرف اعتنایی نشده است البته عقد بیع به رضای متعاقدین که یکی از آنها به خرید و دیگری به فروش باشد تمام می شود و نیز به اتفاق و رضای متعاقدین به بیع و ثمن.۸ تمیز بیع و معاوضه وابسته به قصد مشترک طرفین معامله می باشد. اگر طرفین معامله یکی از کالاها را مبیع و دیگری را ثمن قرار دهند بیع ، و اگر مبیع و ثمن را معین ننماید و فقط مبادله انجام گیرد به آن معاوضه می گویند .بدیهی است که مشابهت و نزدیکی بین معاوضه وبیع وجود دارد نباید موجب این تصور شود که قواعد یکسانی بر این دو قاعده حاکم است . بنابراین احکام مخصوص به بیع مانند خیار مجلس ، خیار غبن و غیره در معاوضه جاری نیست ، چنانجه قانون مدنی در ماده ۴۶۵ به صراحت مقرر می دارد که در معاوضه احکام خاصه بیع جاری نیست . ۹

مبحث دوم : مفهوم شرط
شرط واژه عربی است و جمع آن شروط و اشراط است . این واژه در معنای مصدری و گاه در معنای اسمی به کار می رود و همچنین در علم مختلف ، معانی متفاوتی دارد . به منظور تعریف مفهوم شرط ، ابتدا معنای لغوی و سپس معنای اصطلاحی آن را در لسان فقها و قانون مدنی مورد بررسی قرار می دهیم .

گفتار اول : مفهوم شرط در لغت
در کتب لغت شرط را به لازم گرداندن امری یا چیزی در بیع یا در هر عقد و پیمانی و نیز ملزم ساختن یا ملتزم شدن به چیزی در هنگام معامله معنی نموده اند . ۱۰ و گاهی آن را به معنی عهد و پیمان و یا تعلیق به امری معنی کرده اند . ۱۱ همچنین گفته شده است که شرط امری است که برای الزام و التزام به آن در بیع و یا هر عقد دیگری وضع می گردد . همچنین شرط کلمه عربی است که در لغت معانی متعددی برای آن از قبیل رسم و شیوه واجب ، آوردن قید ، پاره پاره کردن و تکه تکه کردن بیان شده است . ۱۲

گفتار دوم : مفهوم شرط در اصطلاح
مطابق اصطلاح مسلم نحو ، شرط عبارت است از جمله ای که بع
د از ادات شرط و در مقابل جمله جزا قرار دارد.مثلا جمله ” اگر حسن بیاید ، کتابم را به او خواهم فروخت ” که ازسه رکن تشکیل شده است رکن اول آن “اگر ” است که از ادات شرط است . رکن دوم آن ، عبارت ” حسن بیاید ” است که آن را جمله شرطیه می گویند و عبارت ” کتابم را به او خواهم فروخت ” رکن سوم آن است که به آن جزای شرط می گویند اهل منطق به شرط ، مقدم و به جزای شرط ، تالی می گویند .۱۳
شرط از نظر اصولی ” امری است که وجود آن برای تحقق امر دیگری لازم آید و گفته اند که شرط عبارت است از چیزی که اگر نباشد مشروط به وجود نمی آید . ولی اگر به وجودآید به تنهایی برای ایجاد مشروط کافی نیست .” و نیز چنین تعریف نموده اند که نبودش مایه عدم چیزی است مانند موت مورث که شرط بردن وارث از ارث است از آنچه در تعریف شرط آمد تفاوت آن با سبب نیز آشکار می گردد . سبب عبارتست از آن امری که از عدم آن ، عدم و از وجود آن وجود لازم آید از این رو تفاوت مسبب و شرط در این مورد است که وجود سبب، مستلزم وجود مسبب است یعنی از وجود سبب ، وجود مسبب لازم می آید بر خلاف شرط که از وجودش ، وجود مشروط، لازم نمی آید بلکه عدمش مستلزم عدم شرط است.۱۴

گفتار سوم : مفهوم شرط در لسان فقها
در ابواب مختلف فقه اسلامی کلمه شروط درمعنای کلی اوصاف و لوازم اشخاص و اشیاء و اعمال به کار رفته است مانند شروط مستحقین زکات ، شروط متعاقدین و شروط عوضین . غیر از آن شروط در معنای دیگری نیز به کار رفته است که عبارت است از :مقرر نمودن امری ، حقی یا تکلیفی در ضمن عقدی از عقود و به تبع آن در تعریف آن آمده است :
“الشرط ما یلزم من عوضه العزم و لایلزم من وجوده الوجود ” یعنی شرط عبارت است از چیزی که اگر نباشد مشروط به وجود نمی آید ولی اگر به وجود آید به تنهایی برای ایجادمشروط کافی نیست . گاهی نیز شرط را به آنچه که حصول فعلی یا قولی را بازداشته است معنی کرده اند . ۱۵
ـ به معنی خیار ، مانند ” الشرط من الحیوان ثلاثه ایام … فان احدث المشتری فیما اشتری حدثا قبل الثلاثه ایام فذلک رضی منه فلا شرطه له ( = لا خیارله )۱۶
– به معنی مطلق الزام و التزام است؛ بی آنکه درضمن عقد درج شده باشد . ۱۷
ـ مطلق تعهدات،۱۸ و نیز به معنی چیزی که از عدم آن عدم لازم آید بدون ملاحظه این‌که از وجود او وجودش لازم آید. ۱۹معنی فوق از معنای مصطلح در علم اصول از این جهت متمایز است، که معنی فوق صرفا نظر به عدم شرط دارد در جانب وجود ، ممکن است که از وجود شرط ، وجود مشروط لازم آید و نیز ممکن است که از وجودش وجود مشروط لازم نیاید . بر خلاف معنای اصطلاح در علم اصول ، که در آن هم جانب عدم شرط و هم جانب وجود شرط ، مورد ملاحظه قرار گرفته است به این معنا که شرط مصطلح در علم اصول ، آن است که از عدمش ، عدم و از وجودش وجود لازم آید.همچنین به معنی مطلق ربط و ارتباط تعریف نموده اند .
و نیز درارتباط قراردادن امری باامردیگرتعریف نموده اند.۲۰
شرط تعهدی است در ضمن عقد و به الزام و التزامی می گویند که درمتن عقد مورد نظر باشد . شرط نمی تواند به عنوان مطلق الزام و التزام و بدون ارتباط با امر دیگری ( مانند شروط ابتدایی ) مورد نظر باشد در غیر اینصورت اطلاق عنوان عام بر مصداق خاص بوده و نتیجتا تخصیص اکثر است که مستهجن می باشد . بدین ترتیب شرط به معنی الزام و التزام است که جنبه تبعی به خود گرفته و در ضمن عقد واقع می گرددوازاین روست که شرط ضمن عقدنامیده میشود . ۲۱

گفتار چهارم : مفهوم شرط در قانون مدنی
شرط درقانون مدنی یکی از مفاهیم زیر را بیان می کند :
ـ به معنای قید. مثلا در ماده ۱۱۳۵ مقرر شده است که : ” طلاق باید منجز باشد و طلاق معلق به شرط، باطل است .”
ـ امری است که وقوع یا تاثیر عمل یا واقعه حقوقی خاص به آن بستگی دارد برای مثال در ماده ۱۹۰ قانون مدنی که شرایط اساسی صحت معامله را بیان می کند ، مقصود همین معنی است .پس وجود قصد و رضا و اهلیت و موضوع و جهت مشروع هرکدام شرط صحت معامله است ، بدون اینکه هیچکدام ملازمه با درستی و نفوذ عقد داشته باشد . ۲۲
ـ امری است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده ، پدید آمدن اثر حقوقی یا ایقاع را (کلا یا بعضا ) متوقف بر وجود آن امر محتمل الوقوع نمایند . ( ماده ۲۳۲ ق م ) ۲۳
– توافقی است که بر حسب طبیعت خاص موضوع یا تراضی طرفین ، در شمار توابع عقد دیگری در آمده است به عبارت دیگر شرط در این معنی عبارت از تعهد فرعی یا الزام یا التزامی است که در ضمن عقد دیگری آمده است.۲۴ مثلاً ماده ۲۳۴ قانون مدنی که شرط نتیجه و فعل را آورده است که این تعهد فرعی با توجه به طبیعت خاص موضوع آن ممکن است چنان باشد که نتوان استقلالی برای آن متصور شد و بایستی الزاماً در ضمن عقد دیگری مندرج شود مانند وصفی که برای بیع در ضمن عقد بیع شرط می شود ( شرط صفت ) . هم چنین ممکن است که تعهد فرعی را در ضمن عقد اصلی آورده باشند. مانند اشتراط عقد وکالت ضمن عقد نکاح یا اجاره دادن خانه به شرط این‌که مستاجر ، اموال موجود در خانه را به عنوان ودیعه در اختیار داشته باشد . ملاحظه می شود در صورت اخیر شرط به تنهایی می تواند موضوع عقدی مستقل واقع شود اما اراده متعاملین به جهتی از جهات مانند کسب لزوم از عقد اصلی و نظایر آن عقدی مستقل را به عنوان تعهد فرعی ضمن یک عقد دیگر می‌گنجاند و چهره شرط به آن می دهد.
از بین معانی که در قانون مدنی برای شرط بیان شده است معنی اخیر، موضوع بحث ما می باشد به عبارت دیگر همان شرط، ضمن الزامات و تعهدات که بر
حسب اراده متعاملین در ضمن عقد دیگری گنجانده می شود و رابطه ای مانند رابطه اصل و فرع با عقد اصلی پیدا می کند.

بخش دوم : اهمیت ، ماهیت شرط و اقسام آن
مبحث اول : ماهیت شرط
شرط ضمن عقد بر خلاف شرط تعلیق در تحقق عقد اصلی دخالتی ندارد وبه عبارت دیگروقوع وتحقق اثارعقدمنوط به شرط نمی باشد.شرط ضمن عقدیک عمل حقوقی فرعی در ضمن یک عمل حقوقی اصلی (عقد)است.شرط هر امر مشروعی است که به عقد اصلی اضافه می شود.به طور مثال اگر در ضمن بیع خانه شرط شودکه مشتری کاری برای بایع انجام دهد.انعقاد واثار بیع موکول به انجام کارموردنظر نیست وحتی اگر کار مذکور انجام نشود به اعتبار وصحت عقد لطمه ای وارد نمیشود.نهایتا چنانچه شرط ضمن عقد دارای مشروط له باشددر صورت عدم انجام شرط ذینفع حق دارد عقد اصلی را فسخ نماید.این امر ناشی از ماهیت وابسته عقدوشرط به یکدیگر است.۲۵
یعنی ازیک سو، استقلال عقد نسبت به شرط، تحقق عقد را به شرط موکول نمی کند اما از طرف دیگروابستگی درونی شرط وتاثیر آن در تعادل قراردادی موجب میگردد تا در صورت عدم تحقق شرط ، عدم تعادل بوجود آمده به نحوی ترمیم و برای مشروط له حق فسخ عقد اصلی ایجاد شود.
شرط،ماهیتی اعتباری وغیر مستقل است که در ضمن عقد انشاءمیشودوبرخلاف عقد یا ایقاع خود مستقلا انشاءنمی گردد.پس شرط را نبایدیک ایقاع تلقی کرد؛زیرا ایقاع عمل حقوقی یکطرفه است که مستقلابه اراده موقع انشاءمیشود،در صورتی که شرط،عمل حقوقی یکطرفه نیست بلکه عمل حقوقی دوطرفه است که وابسته بوده وبه تبع عقد انشاءمیشود.۲۶
شرط چه ازنظرتحلیلی وچه باتوجه به مبانی قانونی متخذه در حقوق کشورما،جزئی ازدوعوض یا درحکم عوضین نیست.بنابراین نمی توان تعهد ناشی از شرط را همترازبا تعهدات اصلی قراردادی دانست؛بلکه شرط در عین وابستگی وارتباط با عقد،واجد یک استقلال نسبی است.همچنین شرط را نمی توان قید عقد به حساب اوردزیرا در این صورت انتفاءقید موجب انتفاءمقید است(مانند شرط اساسی صحت مذکور در ماده۱۹۰قانون مدنی)در حالی که شرط صرفا عبارت از تعهد تبعی است که در ضمن یک تعهداصلی مندرج شده وتنها به صورت یک جانبه به عقد وابستگی دارد.۲۷
مبحث دوم: اهمیت شرط
هر شرطی که به موجب عقدی به نفع یا به ضرر دیگری مقرر شده

مسئولیت قراردادی

نمایند، زیرا هیچکس نباید بتواند جبران خسارتی را که با تقصیر خویش بوجود آورده مطالبه کند. اما رویه اخیر برخی دادگاهها آن است که تقصیر شخصی که دارائیس کاهش یافته نباید به معنای غیر قابل پذیرش بودن دعوی دارا شدن بدون سبب تلقی گردد، بلکه باید بررسی شود که اگر خواهان در مقابل خوانده، بخاطر تقصیرش مسئول است، این مسئولیت با مسئولیت ناشی از استفاده بلاجهت تهاتر گردد، البته رویه اخیر هنوز استقرار کامل نیافته است.
در حقوق ایران نیز نبود منفعت شخصی وتقصیر خواهان به عنوان شرط استفاده بلاجهت پذیرفته شده. زیرا نفع شخصی موجب می شود دارا شدن بدون سبب محسوب نشود و تقصیر خواهان نیز طبق قاعده اقدام موجب می شود تا او دیگر مستحق چیزی نباشد. مداخله در امور دیگری تنها در شرایط خاصی پذیرفته شده و درغیر این صورت، اقدام به ضرر خویش محسوب میشود ودعوی استفاده بلاجهت او مسموع نخواهد بود.
آخرین شرط استفاده بلاجهت، نبود دعوای دیگر است. این شرط به معنای آن است که خواهان نباید برای احقاق حقش وسیله و طریقه دیگری در اختیار داشته باشد. دلیل این امر هم ماهیت خود قاعده و جلوگیری از تقلب نسبت به قانون می باشد و قاعده برای حل مسائلی که به طریق دیگری حل نشده است. استناد به استفاده بلاجهت در مواردی که راه حل دیگری وجود داشته، موجب نادیده گرفتن قواعد امری و تقلب نسبت به قانون خواهد شد.
معنای شرط مزبور آنست که، اگر خواهان دعوای دیگری علیه همان خوانده و یا علیه شخص دیگری در اختیار دارد، نمی تواند دعوای استفاده بلاجهت را اقامه کند زیرا در حالت اول رابطه میان دارا شدن و کاهش دارایی تحت شمول قاعده حقوقی دیگری است و خواهان حق انتخاب ندارد. در حالت دوم که خواهان دعوایی علیه شخصی غیر از خوانده دعوای استفاده بلاجهت، در اختیار دارد، دادگاهها باز هم دعوای استفاده بلاجهت را رد میکنند، مگر اینکه آن دعوای دیگر به علت ورشکستگی با مانع عملی برخورد نموده باشد. ولی اگر آن دعوای دیگر به علت مرور زمان، مثلاً ، با مانع قانونی روبرو شده باشد، دعوی استفاده بلاجهت نیز مسوع نخواهد بود. چون این دعوی، دعوایی فرعی است.
در حقوق ایران، با وجود دعوای قراردادی علیه همان خوانده نمی توان به دارا شدن بدون سبب، استناد کرد اما اگر دعوای قراردادی علیه شخصی غیر از خوانده بود و آن دعوی به دلیلی امکان اقامه نداشته باشد، گفته شده است که اگر عدم امکان اقامه دعوی دیگر به دلیل ورشکستگی واعسار خوانده باشد، میتوان دارا شدن غیر عادلانه را طرح نمود، ولی به نظر میرسد دلیلی برای این نظر وجود ندارد.
به علاوه وقتی که خواهان دعوای دیگری که قراردادی نیست در اختیار دارد، ولی می خواهد دعوی استفاده بلاجهت را مطرح نماید، به نظر می رسد که باید به جواز این کار حکم کنیم. چون بسیاری از دعاوی که در حقوق فرانسه تحت عنوان استفاده بدون سبب مطرح میشود، در حقوق ایران ذیل غصب و یا استیفاء قابل طرحند و این دو دعوی مشروط به نبود دعوای دیگر نیستند. به علاوه اگر دعوی استفاده بلاجهت طرح شود، خواهان به چیزی کمتر از حقش خواهد رسید. پس نمی توان بطور کلی بگوئیم که دعوی استفاده بلاجهت، فرعی است.
در بحث از اثر قاعده استفاده بلاجهت به دو مسئله میزان غرامت و زمان ارزیابی آن پاسخ گفتیم. میزان غرامت کمترین مبلغ دارا شدگی و کاهش دارایی است، زیرا از یک طرف مبنای دعوی دارا شدن بلاجهت زیانی است که به خواهان وارد شده و از طرف دیگر خوانده را نباید بیش از آنچه دارا شده است، مسئول شمرد. البته برخی از حقوقدانان پیشنهاد کرده اند که دادگاهها به محکومیت خوانده به پرداخت تمام آنچه دارا شده، رأی دهند، چون این خواهان است که همه داراشدگی را بوجود آورده، اما دادگاهها این نظر را نپذیرفته اند.
در مورد زمان ارزیابی غرامت نیز گفته شده است که قضات باید زمان اقامه دعوی را در نظر گیرند، هر چند که از این تاریخ تا زمان صدور رأی، ممکن است دارا شدگی تغییر یافته و یا اساساً از بین رفته باشد.
در حقوق ایران در مورد میزان غرامت می توان گفت که اگر عین مال وارد شده به دارایی خوانده موجود باشد، همان باید مسترد شود و اگر عین موجود نیست باید بدل مال داده شود. در حالتی که ارزش انتقال یافته عین نباشد و ارزش ناشی از کار و خدمت باشد، به نظر برخی اساتید می باید کمترین میزان دارا شدگی و کاهش دارایی حکم کرد، که در بحث حدود مسئولیت مضمون عنه در قبال ضامن سابقه دارد. ولی به نظر می رسد عادلانه تر آن است که خوانده را به کل دارا شدگی محکوم نمائیم، چون سببی برای دارا شدن او نیست و اجمالاً دارا شدن و کاهش دارایی با هم مرتبطند.
در مورد زمان ارزیابی به نظر برخی اساتید می باید زمان صدور حکم را ملاک قرار داد نه زمان طرح دعوی را این نظر گر چه منطقی تر می نماید اما با مقررات غصب و استیفاء سازگار نیست و با توجه به اینکه اکثر دعاوی که درحقوق خارجی تحت عنوان دارا شدن بلاجهت جای گرفته، در حقوق ایران ذیل این دو عنوان قرار می گیرد، به نظر می رسد زمان ارزیابی باید تاریخ ایفاء، در صورت تحقق غصب، و یا تاریخ استفاده از مال و عمل غیر، در صورت تحقق استیفاء باشد.
در کل می توان از مجموع مطالب نتیجه گرفت که :
اولاً گر چه در ابتدا به نظر میرسد که قاعده استفاده بلاجهت و اینکه هیچکس نباید به زیان دیگری دارا شود، قاعده ای نیست که بتوان با آن مخالفت نمود و به همین جهت می توان آن را یکی از اصول کلی مورد پذیرش نظامهای مختلف حقوقی نامید، اما
با توجه به شرایط اعمال آن، روشن می شود که اختلاف در مورد قلمرو و حدود اجرای آن به حدی است که اطلاق اصل کلی حقوقی بر آن گمراه کننده است و برای پذیرش عدم آن میباید وارد مسائل جزئی تر این قاعده شده و پس از بررسی شرایط و آثار آن تصمیم گرفت.
در ثانی به نظر میرسد گر چه در حقوق اسلام و ایران پذیرش قاعده منع استفاده بلاجهت به دلیل اخلاقی بودن مبنای قاعده با مانع جدی روبرو نیست، اما این قاعده اخلاقی لازم نیست بصورت منبع مستقل حقوقی پذیرفته شود و نیازی به آن احساس نمیشود. این قاعده اخلاقی، به عنوان روح کلی حاکم بر برخی مقررات قانون مدنی در قلمرو مسئولیت مدنی خارج از قرارداد و حتی در مسئولیت قراردادی است، ولی نمی توان برای اثبات تعهد، بطور مستقیم به آن استناد نمود. به عبارت دیگر این قاعده می تواند توضیح بسیاری از قواعد دیگر به شمار آید و همچنین معیاری برای اصلاح برخی مواد که چندان منصفانه به نظر نمی رسد.
از مجموع مباحثی که تاکنون مطرح شده است پیشنهادهای اصلاحی ذیل را می توان ارائه نمود:

"

الاحسان” استناد کرده اند و گفته اند : پاداش صحیح و عادلانه کسی که به دیگری احسان می کند و دین او را به دیگری میپردازد این نیست که کار پسندیده احسانش را از بین ببریم و مالش را ضایع کنیم و کارش را با بدی پاسخ دهیم.”۶۳
” این نظر که ظاهراً نظر مشهور حنبلیه است، مبنی بر این است که هر جا از عمل فضولی، منفعتی برای صاحب مال بدست آید و موجب محافظت از مال و از بین نرفتن آن گردد، اجرت المثل آن عمل بر عهده مالک است یا باید هزینه ها را بپردازد.”۶۴
“قاعده ولایت عدول مومنین هم که به مومنان عادل در صورت نبود حاکم یا در صورت نبود وقت کافی و اضطرار اجازه میدهد از باب احسان در امور دیگران دخالت کنند در تایید این نظر قابل استناد است.”۶۵
“با وجود این در کتاب های قواعد فقه شیعه به “احسان”تنها به عنوان مبنایی برای دفع ضمان توجه شده و از مسقطات آن به شمار آمده و توجیه کننده اثبات ید بر مال دیگری است . اما اینکه این قاعده بتواند خود موجب ضمان طرف احسان شود، مورد تردید است، به علاوه قاعده ولایت عدول مومنین همان طور که از عنوان آن پیداست، تنها مربوط به عادلان مومن است.”۶۶
“قاعده” ضمان ید” یا حدیث “علی الید ما اخذت حتی تودیه””نیز گر چه مقرر میکند آنکه بر مال دیگری سلطه یافته، آن را به مالکش رد کند و بدین ترتیب از دارا شدن بدون سبب او جلوگیری میشود، اما این قاعده ناظر به حالتی نیست که شخص گیرنده مال از آن انتفاع برده و به نحوی دارا شده است بلکه حتی اگر مال در ید او به آفت آسمانی و ناگهانی تلف شود باز وی مسئول استرداد بدل آن است. همچنین مسئول استرداد ارزش منافع آن مال است حتی اگر از ان منافع استفاده نکرده (منافع غیر مستوفات) باشد.”۶۷

گفتار دوم- حقوق ایران
در حقوق ایران متاثر از حقوق فرانسه، متن خاصی که به دارا شدن بلاجهت و بدون سبب به عنوان مبنای تعهد تصریح و اشاره کند، وجود ندارد. قانون مدنی در ماده ۳۰۷”اسباب ضمان قهری” را غصب و آنچه در حکم غصب است، اتلاف، تسبیب و استیفاء بر می شمارد؛ رویه قضایی پایداری نیز درباره شناسایی دارا شدن بدون جهت بعنوان مبنای مسئولیت مدنی در ایران بر خلاف فرانسه وجود ندارد.
در حقوق ما بنظر می رسد مبنای مسئولیت جلوگیری از دارا شدن من غیر حق، استیفاء نامشروع و تحصیل مال دیگری به باطل است. قانونگذار اجازه نمی دهد که شخصی مال دیگری را از این طریق به ناحق بخورد و طلبی را که ندارد، بگیرد. مثلا در موردی که پرداخت کننده به اشتباه مالی را به دریافت کننده می دهد و او بر مالی که استحقاق آنرا ندارد و ملک دیگری است، استیلا می یابد، احکام این رابطه بر مبنای قاعده”علی الید” تنظیم می شود.
دریافت کننده در حکم غاصب محسوب می شود و باید آنچه را از حق دیگری در دست دارد به صاحبش بازگرداند(ماده ۳۰۸ ق. م).
ماده ۳۰۳ ق. م نیز این تحلیل را تایید می کند:”کسی که مالی را من غیر حق دریافت کرده است ضامن عین و منافع آن است، اعم از اینکه به عدم استحقاق خود عالم باشد یا جاهل.” بدین ترتیب ضمان او به استفاده از مال دیگری محدود نمی شود و فراتر از آن است . اگر کسی با حسن نیت نیز مالی را که به او تعلق ندارد بگیرد خواه پرداخت کننده به دیگری مدیون باشد و به اشتباه آنرا به او بدهد یا از اصل مدیون نباشد، ضامن عین و منافع آن است : برای مثال اگر حادثه ای مانند سیل و زلزله و حتی تقصیر دیگران آن عین را از بین ببرد، دریافت کننده نیز مسئول است خواه از این راه سودی برده باشد یا تنها وسیله انتقال ثروت و دارایی قرار گرفته باشد.
مع هذا دارا شدن بدون جهت و سبب منبعی ناشناخته برای حقوق و تعهدات است؛ منبعی که از گرامی ترین آرمان های انسانی یعنی اجرای عدالت الهام می گیرد و به تحقق بخشیدن آن کمک فراوان می کند. ولی اگر این سلاح برنده ناشیانه و بی ضابطه به کار رود، نظام حقوقی را بر هم می زند. مقنن در موادی از قانون مدنی دارا شدن بلاجهت را مورد توجه قرار داده است که ذیلا به تعدادی از آنها اشاره می گردد؛
در ماده ۳۳ ق . م آمده است: ” نما و محصولی که از زمین حاصل میشود، مال مالک زمین است چه به خودی خود روئیده باشد یا به واسطه عملیات مالک، مگر اینکه نما یا حاصل از اصله یا حبه غیر حاصل شده باشد که در این صورت درخت و محصول، مال صاحب اصل یا حبه خواهد بود، اگر چه بدون رضای صاحب زمین کاشته شده باشد.”بواقع مقنن با معتبر شناختن مالکیت صاحب اصله یا حبهای که در زمین دیگری کاشته شده است از دارا شدن بدون سبب مالک زمین جلوگیری کرده است (الزرع للزارع و لوکان غاصباً) .
ماده ۳۰۶ ق.م: ” اگر کسی اموال غایب یا محجور و امثال آنها را بدون اجازه مالک یا کسی که حق اجازه دارد اداره کند، باید حساب زمان تصدی خود را بدهد. در صورتی که تحصیل اجازه در موقع مقدور بوده یا تاخیر در دخالت موجب ضرر نبوده است، حق مطالبه مخارج نخواهد داشت ولی اگر عدم دخالت یا تاخیر در دخالت موجب ضرر صاحب مال باشد، دخالت کننده مستحق اخذ مخارجی خواهد بود که برای اداره کردن لازم بوده است.”
بدین ترتیب هر گاه شرایط پیش بینی شده در ماده مذکور جمع باشد، شخصی که به طور فضولی (ولو به قصد احسان و دفع ضرر از مالک) اموال غیر را اداره کرده است مکلف می شود حساب زمان تصدی خود را بدهد و این تعهد را نیز برای مالک ایجاد میکند که مخارج این اداره را بپردازد.
بعبارت دیگر از شرایطی که ماده ۳۰۶ برای امکان رجوع مدیر فضولی به مالک معین کرده است و اصل “عدم ولایت بر دیگران” چنین بر میآید که مدیر در صورتی می تواند مخارجی
را که برای اداره اموال مالک کرده، مطالبه کند که به قصد احسان و یاری او انجام یافته باشد یعنی بعنوان تصدی به امور حسبی به اداره مال بدون سرپرست، غایب یا محجور پرداخته باشد و جزای چنین احسانی را جزء به احسان نمیتوان داد و بدین گونه هیچ کس حق دخالت در امور دیگران را ندارد هر چند برای آنان مفید باشد.
مواد ۳۳۶ و ۳۳۷ ق . م را نیز میتوان در عداد موارد مبحوث عنه قلمداد کرد. نویسندگان قانون مدنی در ماده ۳۰۷ “استیفاء” را از اسباب ” ضمان قهری” بر شمرده اند بدون آنکه وصفی را برای آن معین کنند ولی از ظاهر مواد مذکور چنین بر میآید که بیشتر بر” استیفای مشروع” و جلوگیری از دارا شدن بلاجهت” نظر داشته اند.
در ماده ۳۳۶ آمده است که :”هر گاه کسی بر حسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفاً برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتاً مهیای آن عمل باشد، عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود، مگر اینکه معلوم شود قصد تبرع داشته است.” در ماده ۳۳۷ نیز میخوانیم که :” هر گاه کسی بر حسب اذن صریح یا ضمنی از مال غیر استیفاء منفعت کند، صاحب مال مستحق اجرت المثل خواهد بود مگر اینکه معلوم شود که اذن در انتفاع مجانی بوده است.”
بدین ترتیب در مورد ماده ۳۳۶ که به استیفاء از کار دیگران اختصاص یافته، آمر به دیگری دستور انجام دادن کاری با اجرت را میدهد و او نیز بدین گفته پاسخ مثبت میدهد؛ یعنی درباره انجام دادن آن عمل بین آمر و عامل تراضی می شود. بر مبنای بهره مند شدن از همین کار مورد توافق نیز آمر ملزم به پرداخت اجرتالمثل خواهد شد.
همچنین در فرض ماده ۳۳۷، استفاده کننده با اذن صاحب مال از آن بهره می برد یعنی نوعی تراضی صریح یا ضمنی درباره استیفای از مال وجود دارد، هر چند با این تفاصیل سبب تعجب است که چرا قانونگذاران چنین تعهدی را در زمره ضمانهای قهری قلمداد کرده اند؟
در کنار مواد قانون مدنی، قانون تجارت نیز در مواردی به دارا شدن بلاجهت و استفاده من غیر حق اشاره و اذعان کرده که ماده ۳۱۹ آن در عداد این موارد است. ماده مزبور به صراحت به “استفاده بلاجهت” اشاره کرده:” اگر وجه برات یافته طلب یا چک را نتوان به واسطه حصول مرور زمان پنج ساله مطالبه کرد، دارنده برات یافته طلب یا چک می تواند تا حصول مرور زمان، اموال منقوله، وجه آن را از کسی که به ضرر او استفاده بلاجهت کرده است مطالبه نماید”.
شایان ذکر است گر چه ماده ۳۱۸ ق. ت متضمن مرور زمان پنج ساله در خصوص برات، فته طلب و
چک های صادره از سوی تجار می باشد و قاعدتاً دعاوی مرتبط با اسناد مذکور پس از مدت اشاره شده مشمول مرور زمان و ایضاً عدم قابلیت استماع خواهد شد اما قانونگذار درماده ۳۱۹ برای جلوگیری از استفاده بلاجهت به ضرر دارنده، مقرر داشته که می توان علیه کسی که استفاده بلاجهت کرده تا حصول مرور زمان اموال منقول، یعنی تا ده سال(طبق ماده ۷۴۱ قانون آئین دادرسی مدنی سابق) اقامه دعوی کرد، یعنی بطرفیت برات گیری که محل برات به او رسیده وبه همین خاطر برات را قبول کرده ولی از تادیه آن امتناع می کند یا علیه صادر کننده برات که محل آن را فراهم ننموده است. می توان تقدیم دادخواست و طرح دعوی نمود. به عبارت دیگر استناد به دارا شدن بلاجهت در مواقعی که استفاده از دعوی دیگر برای مطالبه حق و وصول آن امکانپذیر باشد اصولا مجاز نیست.۶۸
البته بایستی خاطر نشان ساخت انقضای فرجه مقرر صرفا سبب میشود دعوی وصف اسناد تجاری منجمله مسئولیت تضامنی امضاء کنندگان را از دست دهد و به یک دعوی عادی و غیر تجاری تبدیل شود که در آن متعهد بایستی باز هم به تعهد خویش وفا کند والا به ضرر دارنده سند به طور ناعادلانه دارا خواهد شد.۶۹
البته در کنار پذیرش تلویحی قاعده دارا شدن بلاجهت و من غیر حق در حقوق ایران، مواردی هم میتوان با استقراء در مواد قانونی یافت که در قبال این دارا شدن سکوت اختیار شده و چنان می نماید که گویا استفاده بلاجهت و دارا شدن ناعادلانه را مورد پذیرش قرار داده که صد البته توجیهات خاصی برای آن بازگو میشود.
مثلا در ماده ۳۱۴ قانون مدنی تصریح یافته که اگر در نتیجه عمل غاصب، قیمت مال مغصوب زیاد شود غاصب، حق مطالبه قیمت زیادی را نخواهد داشت….” که تمسک به قاعده اقدام در صدر این توجیهات است.
مع ذلک تدقیق در مطالب مرقوم مؤید آن است که منع دارا شدن بلاجهت و استفاده من غیر حق و الهام از آموزه های موجود در حقوق روم مشعر بر اینکه هیچ کس نباید به زیان دیگری دارا شود، در حقوق اسلام و ایران نیز مورد پذیرش واقع شده که مصادیق و موارد مربوط به آن با جستجو در قوانین یا روح آنها قابل یافت است.
اما حقیقت این است که قانونگذار به این قاعده اخلاقی مبتنی بر عدالت بعنوان یک قاعده خاص و مستقل نپرداخته و آنرا در فحوای نهادهای حقوقی دیگر نظیر غصب، استیفاء و سایر موارد مرتبط متبلور ساخته است. اما بایستی یا می توان باور و تصور کرد که همه موارد تحت لوای دو عنوان کلی “عقد” و “مسئولیت مدنی” نمی گنجد و مقنن هر چند عناوین فوق الذکر را برگزیده اما در مواردی شاید خلاء این قاعده اخلاقی را بتوان احساس کرد. منتهی دشواری در این است که هنوز هم سنت های رومی سایه خود را بر نظریه های حقوقی مستدام داشته و دل کندن از آن سنت ها، با احتیاط مخالف می نماید.” این امر موجب می شود تا در حقوق اسلام و ایران نیاز به نهاد دارا شدن بلاجهت واستفاده بدون سبب به عنوان یک منبع مستقل تعهد احساس نشود و خلاء های موجود در نظام حقوقی فرانسه و مصر، در حقوق اسلام و ایران وجود نداشته باش
د و نقش قاعده مبحوث عنه، نقشی کم رنگ و یا صرفاً توضیحی باشد.”۷۰

مبحث چهارم – حقوق مصر
گفتار اول – حقوق قدیم مصر
در بحث قانون مدنی، قانونگذار قدیم مصر ماده قانونی که صراحتاً مبین وجود قاعده عام دارا شدن غیر عادلانه بلاسبب باشد، وضع ننمود. اما مواد قانونی متعددی وجود داشت که استناد آن به قاعده دارا شدن مورد تردید بود، چرا که این مواد در مورد اداره فضولی مال غیر صراحت بیشتری داشت، لذا استناد قاعده دارا شدن بلا سبب به آنها مورد تردید و ابهام بود. ماده ۱۴۴ و ۲۰۵ در این خصوص اشعار دارد:”کسی که از روی قصد، عملی انجام دهد که بر اساس آن منفعتی به دیگری برسد، آن شخص به میزان هزینه ها و خسارات وارده میتواند به دارا شونده رجوع کند مشروط بر اینکه هزینهها و خسارات از میزان منفعت ایجاد شده بیشتر نباشد.۷۱
در همین راستا مواد قانونی متفرقه ای در زمینه ایفاء ناروا، هزینههای ضروری و مفید، بنا و غرس درخت در زمین غیر جهت استناد قاعده دارا شدن بلا سبب بر آنها وجود داشت.
این مسئله نشان دهنده آن است که قانونگذار مصر تا حد امکان از حقوق فرانسه تاثیر پذیرفته است. در این مرحله قانونگذار تفکیکی بین قاعده اداره فضولی و دارا شدن غیر عادلانه قائل نشد و همان اختلاط قانون فرانسه را با خود به همراه آورد. علت چنین سخنی آن است که مقنن مصری درصدر ماده از ارکان اداره فضولی سخن گفته در حالی که در تعیین احکام قاعده دارا شدن بلا سبب عاجز مانده است، این اختلاط تا مدتهای طولانی در فقه و حقوق مصر بجا مانده است.۷۲
حقوق مصر مرحله اول تطور و تحول خود را در حالی سپری میکرد که بین دو قاعده اداره فضولی و دارا شدن بلا سبب تفکیکی قائل نبود و ازآن دو به یک معنی سخن میگفت.۷۳
اما در مرحله دوم، قانونگذار مصر بین دو قاعده اخیر قائل به تفکیک شد (قانونگذاری در سالهای ۱۸۷۵ و ۱۸۸۳) بدین معنا که قاعده دارا شدن بلا سبب را مستقل از اداره فضولی اعلام کرد که البته این موضوع در نتیجه پیروی و دنباله روی از حقوق فرانسه بود.
“شروع مرحله فوق با حکم دادگاه استیناف در سال ۱۸۹۹ یعنی بعد از ورود حقوق فرانسه در مرحله سوم آغاز شد. دادگاه استیناف در این مرحله نیز دست به تفسیر زد و قاعده دارا شدن بلاجهت را به مواد ۱۴۴ و ۲۰۵ و قاعده اداره فضولی مال غیر را به قواعد عدالت وانصاف مستند ساخت.۷۴
مرحله سوم تطور و تحول حقوق این کشور باز هم با رأی دادگاه استیناف آغاز شد(سال۱۹۱۷) و

پیامبر اسلام(ص)

کردند.۳۶
اما در چاپ های بعدی نگاه جدیدی به دعوی دارا شدن بدون سبب مبذول داشتند و آنرا دعوایی کاملا مستقل در نظر گرفتند. لذا آمده است که دعوی دارا شدن بدون سبب که در قانون مدنی تنها مصادیق خاصی از آن یافت میشود می باید به صورت کلی و به عنوان ضمانت اجرای قاعده انصاف پذیرفته شود که طبق آن، دارا شدن به زیان دیگری جایز نیست پذیرفته شود، بدین ترتیب تا میزانی که دارایی افزایش یافته است، وی مسئول شناخته خواهد شد. ۳۷
بدین ترتیب این دو استاد حقوقی، پایههای ایجاد یک منبع مستقل و کلی تعهد را مهیا کردند و زمینه پذیرش آن توسط رویه قضایی را فراهم نمودند. پس از آنها یکی از نویسندگان حقوق فرانسه بنام “لابه”۳۸ در تفسیری که بر یک رأی نوشته است تاکید می کند که” پذیرش این قاعده که از لحاظ اخلاقی در سطح عالی قرار دارد، نباید بیش از این، از سوی دیوان عالی فرانسه به تعویق افتد.
این نوشته ها سرانجام اثر بخشید و در رای مهم دیوان عالی در سال ۱۸۹۲ که معروف به رای “بودیه”۳۹ است، نظریه دارا شدن بدون سبب و به زیان دیگری مورد پذیرش قرار گرفت؛ در این پرونده ، فروشندهای مقداری کود به کشاورزی فروخته بود و پس از استفاده کودها در زمین، قرارداد اجاره زمین توسط مالک زمین فسخ شده بود. کشاورز قبل از آنکه ثمن کود را به فروشنده بپردازد، ورشکسته شده بود. دیوان عالی در رای ۱۵ ژوئن خود پذیرفت که فروشنده طلبش را با استفاده از دعوی دارا شدن بدون سبب(de in rem verso) از مالک زمین مطالبه کند. زیرا کشاورز بخشی از محصولش را در زمین باقی گذاشته بود و میان موجر و مستاجر توافق شده بود که موجر پس از ارزیابی کارشناس، محصول را به عنوان اجاره بهای معوقه محاسبه کند، محصولی که با استفاده از کود زیاد و بارور شده بود.
آنچه در این رای مهم به نظر می رسد، پذیرش دعوی علیه مالک زمین نبود زیرا قبلاً نیز آراء مشابهی صادر شده بود بلکه مهم نحوه استدلال دادگاه برای چنین حکمی بود زیرا در این پرونده، دعوی دارا شدن بدون سبب بصورتی وسیع و نامحدود مورد پذیرش قرار می گیرد: “نظر به اینکه این دعوی ناشی از اصل انصاف است که از دارا شدن به ضرر دیگری جلوگیری میکند و هیچ متن قانونی ما، آنرا مقرر ننموده است اعمال آن منوط به هیچ شرط خاصی نیست؛ برای آنکه این دعوی پذیرفته شود کافی است که خواهان ادعا نماید و اثبات کند که با مخارج یا عمل شخصی خود، نفعی به کسی که علیه او طرح دعوی شده، رسانده است.”۴۰
“پس از این رأی به سرعت فهمیده شد که دعوی دارا شدن به ضرر دیگری به طور بیش از حد گستردهای در این رای پذیرفته شده و اگر این دعوی مشروط به هیچ شرط خاصی نباشد و تنها شرط آن این باشد که خوانده منفعتی را به ضرر خواهان دارا شده باشد نظام حقوقی دچار اختلال خواهد شد، لذا سعی شد تا عناصر و شرایط اساسی اعمال این نهاد حقوقی معین گردد.
اولین شرطی که برای این قاعده قرارداده شد این است که دارا شدن خوانده میبایست “سبب مشروع” نداشته باشد. این شرطی بود که در حقوق روم هم وجود داشت و به سادگی مورد پذیرش حقوقدانان فرانسوی قرار گرفت. شرط دیگری که برای اعمال این قاعده لازم شمرده شد این است که خواهان نباید دعوی دیگری را برای مطالبه حقش در اختیار داشته باشد. به عبارت دیگر دعوی دارا شدن به ضرر دیگری،‌دعوایی فرعی است. این دو شرط و برخی شرایط دیگر به تدریج در آراء دیوان عالی کشور مورد پذیرش قرار گرفت تا دقیقاً محل اجرای قاعده روشن گردد.۴۱
البته به نظر برخی از نویسندگان حقوقی با تمام تلاشی که شده هنوز هم ابهام این قاعده بر طرف نشده است و این نتیجه آن می باشد که قاعده ای اخلاقی را که جزء آمال و آرزوها بوده (اینکه هیچ کس نباید به زیان دیگری و ضرر او دارا شود) به عنوان قاعده ای حقوقی اعمال کرده اند.”۴۲

مبحث سوم – حقوق اسلام و ایران
در تفکر اسلامی، در خصوص حفاظت از حقوق و اموال دیگری به بینشی راست کیشانه برخورد میکنیم که ضمن تفسیری فلسفی از آزادی و اختیار انسان در امور مالی یا مسائل مربوط به خلاقیت او، کوشش سترگی را در راستای عدم تزاحم و تعارض حقوق افراد با خود و با اجتماع به عمل آورده است. کلیت “دارا شدن بلاجهت” در اسلام، از بین رفتن تعادل اموال بدون تصویب شرع است؛ در این میان به آیات و روایاتی بر می خوریم که تاسیس حقوقی مورد نظر ما را تایید و تنفیذ میکنند. حقوق اسلام، به عنوان یک نظام حقوقی مستقل شاید تنها نظام حقوقی است که این قاعده را از بدو پیدایش تاسیس نموده و قرآن بعنوان قانون اساسی اسلام، ضمن تاسیس قاعده در چند آیه و بیان برخی مصادیق بارز آن، بر منع دارا شدن های بدون سبب تاکید ورزیده است. گفتار و کردار معصومین(ع) نیز بر شدت این تاکید افزوده و فقها اسلام با استناد به قرآن و سنت در ابواب مختلف فقه بویژه در باب معاملات و مسایل مالی به این قاعده تمسک جستهاند.
در آیه ۲۹ سوره نساء آمده است که “یا ایهاالذین آمنو لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم”، “ای کسانی که ایمان آورده اید اموال یکدیگر را به باطل و ناحق نخورید….”
“واژه اکل” در این آیه اعم از تصرف حقیقی و حقوقی است؛ یعنی خداوند با کلمه ای خاصه، عنایت به عامه داشته است و این در لغت عرب دارای سابقه است که مقصود از مال را به کلمه اکل بیان دارند. چنان که در قرآن می خوانیم”… ان الذین یا کلون اموال التیامی ظلما….” بنابراین از کلمه اکل باید مراد عام کرد.”۴۳
منظور از “بینکم” معاملاتی است که در آنها افراد اموال یکدیگر ر
ا تصرف می کنند، یعنی در آنها اموال تبادل می شود.۴۴
“مقصود آنکه مال دیگری را به باطل نباید خورد، “ب” در “بالباطل” نشان سببیت است و در خصوص آن دو قول است؛ اول آنکه عبارت از اعمالی است که شرع حلیت آن را نمی پذیرد مانند ربا، غصب و قمار. بنابراین مراد اعمالی است که شرع آن را تنفیذ نمی کند. این قول را صاحب مجمع البیان به امام باقر(ع) منتسب می سازد.”۴۵
امام فخر رازی ایراد میکند که “چنین تفسیری مقتضای مجمل ماندن آیه است؛ زیرا چنانچه طرق مشروع ذکر نگردد، لامحاله آیه مجمل خواهد ماند. قول دیگر آن است که هم فخر رازی و هم شیخ طبرسی به امام حسن(ع) نسبت داده اند. اینان از قول امام نقل می کنند که مراد از باطل، آن چیزی است که آدمی بدون عوض دریافت کند.”۴۶
“این نظریه با بحث ما که دارا شدن بلاجهت و ایفاء ناروا است همگونی فراوانی دارد و چون مراد از عوض، علت است و در اکل به باطل علتی وجود ندارد، چنین تصرفی بدون توجیه حقوقی است و این کاملاً شبیه استفاده بلاجهت می باشد که علت مشروعی در آن به چشم نمیخورد؛ اما آنچه از هبه و صدقات در شرع وجود دارند با تنفیذ شرع، مشروع قلمداد می شوند. جمله استثنای فوق منقطع است و در معنای”بل” بکار رفته است؛ یعنی آنکه تصرف در اموال با تجارت برآمده از رضایت صحیح است زیرا در اینجا فقط حالتی از تمسک ذکر شده است و در مورد دیگران به انکار یا اقرار حکمی به بیان در نیامده است. دیگر آنکه نهی “لاتاکلوا” تحریمی نیست، ارشادی است.
لذا بین حرمت و بطلان استلزامی وجود ندارد، چه بسا معاملاتی حرام و صحیح است همچون تجارت در نماز جمعه یا معاملاتی حلال و باطل باشند مانند بیع فضولی”۴۷
آیه دیگری که در این خصوص به چشم می خورد، آیه ۱۸۸ سوره بقره است که می فرماید:”لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل و تدلوا بها الی الحکام لتاًکلو فریقاً من اموال الناس بالاثم و انتم تعلمون”،” مال یکدیگر را به باطل نخورید و کار را به محاکمه قاضیان میفکنید که به وسیله رشوه و زور، پاره ای مال مردم را بخورید با اینکه شما بطلان دعوای خود را می دانید.” همچنین از پیامبر اسلام(ص) نقل شده است که : “لایحل مال امرء مسلم الاعن طیب نفسه منه”،”تصرف در مال مسلمان به دیگری حلال نمی گردد مگر آنکه طیب خاطر او احراز گردد،” یا “لایحل لامره یتصرف فی مال غیر بغیر اذنه” یعنی”تصرف در مال دیگری بدون اذن مالک آن جایز نیست.”۴۸
و یا “حرمه مال المسلم کمثل دمه” یعنی” حرمت مال مسلمان چون خون اوست.” ۴۹
یکی از اساتید می گوید: “فقه اسلامی دارا شدن ناعادلانه را بعنوان منبع تعهد نمی پذیرد و از این جهت تفسیری بسیار مضیق تر از حقوق روم و قوانین برآمده از آن دارد. فقه اسلامی این تأسیس را حداکثر در قالب ایفاء ناروا می پذیرد؛ یعنی آنکه اگر کسی دینی نداشت و آن را پرداخت، به آنچه پرداخته است حق رجوع خواهد داشت”.۵۰
گفتار اول- حقوق اسلام
در کتب فقهی منابع تعهد به روش امروزی تقسیم بندی نگشته و استفاده بلاجهت یا دارا شدن من غیر حق بعنوان یک منبع خاص و موجد تعهد شناخته نشده است.” یکی از فقهاء هنگام بر شمردن مصادیق ضمان و ارکان آن صرفاً به قواعد ضمان ید، ضمان به سبب اتلاف، ضمان به سبب غرر، ضمان به جهت تلف قبل از قبض و ضمان مقبوض به عقد فاسد اشاره کرده است.”۵۱
با وجود این دو نوع نظریه در شریعت اسلامی پیرامون پذیرش یا عدم پذیرش نظریه فوق بیان شده بنحوی که برخی معتقدند این قاعده در فقه مسبوق به سابقه است اما در مقابل عدهای اعلام میدارند چنین
قاعدهای در فقه، فاقد منشاء و سابقه می باشد که بنحو اجمال متعرض این دو نظر و دیدگاه میگردیم.
الف- نظر موافقین
پیشتر اشاره شد که “مطابق اصل عدم ولایت “هیچ کس مجاز نیست در اموال دیگران بدون اذن یا اجازه او تصرفاتی بعمل آورد. بر این اساس دریافت اموال دیگران نیز بدون توجیه و سبب شرعی بطریق اولی مردود و بلاوجه خواهد بود.”۵۲
خداوند متعال در آیه ۲۹ سوره نساء بر این مهم تاکید میورزد،۵۳” آیه مذکور در بحث روابط معاملاتی بعنوان یکی از ارکان مقررات و موازین اسلامی مورد توجه واقع شده و در روابط مزبور بسیار به آن استناد گردیده است. خداوند با خطاب قراردادن افراد با ایمان به آنها اعلام میکند هر گونه تصرف در مال دیگری که بدون حق و بدون یک مجوز منطقی و عقلانی بوده باشد، ممنوع است.”۵۴
“این آیه صرفاً مبین یک قاعده اخلاقی صرف نیست، بلکه فقهاء در مبانی استدلال خود در احکام اعلامی خویش آنرا مورد تمسک و استناد قرار دادهاند و بعنوان مثال برای حکم به حرمت خوردن اموال دیگری به ربا، قمار و با ظلم و ستم به این آیه اشاره کردهاند.”۵۵
“حدیث لایحل مال امرء مسلم الاعن طیب نفسه” و “حرمه مال المسلم کحرمه دمه” و یا حدیثی که از طریق اهل سنت رسیده:” لا یا خذن احدکم متاع صاحبه لاعباً و لاجاداً و ان اخذ عصا صاحبه فلیردها علیه” یعنی “هیچ کس نباید مال دیگری را به شوخی یا به جد، بگیرد و اگر کسی عصای دیگری را بگیرد باید آن را به وی مسترد دارد” و نیز حدیث معروف “علی الید ما اخذت حتی تودیه” نیز می تواند مستندی برای منع دارا شدن بدون علت قرار گیرد.”۵۶
“فقها بر مبنای همین آیات و روایات جلوی دارا شدن غیر عادلانه بدون سبب را گرفته اند، مثلا برخی از فقها معتقدند که در عقد شرکت، اگر شرط ربح اضافی یا ضرر کمتر برای یکی از شرکاء شود، در صورتی که آورده آنها مساوی است و عمل نیز از سوی همه آنها باشد این شرط باطل است چون زیادتی”اکل مال به باطل” می شود. از برخی دیگر نقل شده که اگر مسافری برای نجات کشت
ی مسافران، کالای خود را به دریا بیندازد؛ خسارت تلف کالا به عهده تمام مسافران است که از این کار منتفع شدهاند.”۵۷
“طرفداران وجود قاعده دارا شدن بدون سبب خود اذعان دارند که آنچه در شرع آمده است تنها مصادیق خاصی از این قاعده است و قاعده عمومی که مبنای مستقلی برای مسئولیت به شمار آید به چشم
نمیخورد، گر چه شاید در جوهره شریعت، نمی توان مانعی برای پذیرش این قاعده که مبتنی بر عدالت و انصاف است، یافت نمود.”۵۸

ب- نظر مخالفین
“برخی از حقوقدانان مسلمان معتقدند که فقه اسلام دارا شدن بلاجهت و غیر عادلانه را بعنوان مبنای الزام غیر قراردادی تنها بصورت بسیار محدودی مورد شناسایی قرارداده است؛ حتی محدود تر از آنچه در حقوق روم وجود داشته است. تنها موردی که شرع بصورت واضح با دارا شدن غیر عادلانه و بدون سبب مخالفت کرده است، ایفاء ناروا و بدون استحقاق است که منبعی برای مسئولیت شناخته می شود.
حتی اداره فضولی مال غیر در شرع به عنوان مبنای مسئولیت پذیرفته نشده است و مدیر فضولی داوطلب و متبرع شناخته می شود مگر در حالتی که مضطر باشد.”۵۹
“به نظر می رسد این نظر که در فقه اداره فضولی مال غیر موجب مسئولیت مالک نمیشود مگر در موارد استثنایی، درست باشد زیرا مطابق شرع، شخص عهده دار امور و تعهدات دیگری نیست مادامی که در آن باره به او اجازه نداده باشد مگر در موارد استثنایی. به همین جهت حق رجوع به او را برای هزینههایی که کرده است، ندارد.”۶۰
“به همین جهت است که اگر کسی دین دیگری را بدون اذن او ضمانت کند حق رجوع به آن دیگری را ندارد و همچنین اگر بدون اذن آن شخص، دینش را قبول کند و سپس با اذن او دینش را بپردازد.”۶۱
“مثال دیگر اینکه اگر یکی از مسافران کشتی هنگام طوفان که بیم غرق میرود به دیگری بگوید کالایت را به دریا بینداز و اگر چنین کنی، همه مسافران کشتی ضامن کالایت هستند، تنها در صورتی مسافران ضامن هستند که پس از انداختن کالا در دریا، ضمانت را اجازه کنند و در غیر اینصورت گر چه در این عمل منتفع شده اند، مسئول نمیباشند.”۶۲
“البته بر خلاف نظر مشهور که اداره فضولی مال غیر را مجاز نمی شمرد و مالک را بدین سبب مسئول پرداخت هزینه های مدیر فضولی نمی داند، برخی معتقدند که اگر کسی دین دیگری را بدون اذن او بپردازد، متبرع فرض نمی شود و او حق مراجعه به مدیون را خواهد داشت. برخی از قائلین به این نظریه به “قاعده احسان” و آیه “هل جزاء الاحسان الا

دیوان عالی کشور

ت بسیاری ازعلمای حقوق در اروپا از آن ناشی میگردد و ایضاً مراجعه به پیشینه و مبانی این قاعده در حقوق فرانسه که ساختارهای حقوقی ایران و مصر در موارد بسیاری از آن ملهم و مقتبس میباشد را ضرروت می بخشد. لذا در فصل اول پیشینه این قاعده در برخی نظامهای حقوقی گذشته و فعلی مورد مطالعه قرار میگیرد و در فصل دوم نیز مبانی آن و ارکان مورد استناد مورد تحلیل قرار خواهد گرفت.

مبحث اول- حقوق روم
پیشتر اشاره گشت ریشه این قاعده را باید در حقوق روم جستجو کرد. البته در حقوق روم قاعده کلی برای جلوگیری از هر نوع دارا شدن غیر عادلانه و بلاجهت وجود نداشت.
مفهوم دارا شدن بلاجهت بصورت جزئی در حقوق روم در زمان حکمرانی و تر۱ در پایان جمهوری۲ در قرن اول قبل از میلاد ایجاد شد. البته قبل از این زمان نیز از نظر حقوق روم استفاده از اموال به ضرر دیگری مستحق توبیخ بود اما با اخلاقی شدن حقوق تحت تاثیر فلسفه یونان در قرن دوم قبل از میلاد بود که این تفکر در ذهن حقوقدانان ایجاد شد که از دارا شدن بر ضرر دیگری به شکل غیر عادلانه میباید جلوگیری نمود.۳
اولین موردی که در حقوق روم از دارا شدن بلاجهت و غیر عادلانه جلوگیری شد، حالتی بود که شخصی مالی را به زور و تقلب از تصرف مالک آن خارج کرده بود، در این صورت به مالک اجازه داده میشد درخواست استرداد مال را بنماید. این راه حل در یک قرن قبل از میلاد به تمامی مواردی که در آن مال معین، غیر عادلانه تصرف میشد، سرایت پیدا نمود.۴
البته در حقوق روم ایفاء ناروا در بخش”تعهدات”۵ مطرح میگردد و در خصوص تعریف تعهدات می خوانیم که این امور به حقوق در “ذمه”۶ مربوط می شوند در حالی که حقوق اموال۷ به حقوق عینی تعلق دارند. در تفاوت این دو گفته میشود که “حقوق در ذمه” به افراد معینی مربوط میگردد یا حقوق ویژهای است که علیه افراد مشخصی اعمال میشود در حالی که “حقوق عینی” علیه همه کس قابل اعمال است. دعوی ناشی از حقوق در ذمه فقط در میان افراد معینی بروز میکند، حال انکه در حقوق عینی همه کس مسئول میتواند باشد.۸.
“کینتوس و موسیوس اسکاولا، کنسول روم و مبدع مفهوم تقصیر ۹ بود که تحت تاثیر فلسفه یونان، دارا شدن غیر عادلانه را به کار برد و معمول کرد. البته گر چه جلوگیری از دارا شدن غیر عادلانه در موارد خاص مورد پذیرش دیگر حقوقدانان آن زمان قرار گرفت اما هیچ گاه حقوقدانان رومی دعوایی را نپذیرفتند که بتوان با اقامه آن از هر دارا شدن غیر عادلانه ای جلوگیری نمود. بنابراین آنچه در دیژست از پمپنیوس در قرن دوم پس از میلاد بیان شده که بر طبق آن “از لحاظ حقوق طبیعی منصفانه است که هیچ کس نتواند به ضرر دیگری دارا شود” اصولاً بیان یک قاعده حقوقی نبوده است و دارا شدن غیر عادلانه منبع عام تعهد به شمار نمیرفته است.۱۰
“حقوقدانان روم در هر موردی که احساس میکردند دارا شدن به صورت عادلانه نیست، Condictio یا دعوی استرداد خاصی را اعطا می کردند. Condictio دعوایی مجرد بود؛ بدین معنا که دادرس مبنای تعهد را مورد بررسی قرار نمیداد. طلبکار میتوانست از این دعوا برای وصول طلبش استفاده کند، چه طلب او ناشی از عقد قرض بود یا ناشی از تعهدی که به صورت مکتوب موجود بود. همین مجرد بودن موجب شد تا حقوقدانان رومی از این دعوی در جایی هم که شخص بدون توجیه، مالی را نگاهداشته بود، استفاده کنند.
پس این دعوی هم در قلمرو غیر قراردادی قابل اقامه بود و هم در جایی که قرارداد صریح وجود داشت. مثلاً در جایی که قرارداد رسمی۱۱ منعقد شده بود برای الزام طرف مقابل به پرداخت مبلغ معینی از پول، از Condictio استفاده می شد یا جایی که قرارداد قرض بسته شده بود، هر چند برخی نقش این دعوی را در قلمرو قراردادها نادیده گرفته و مبنای آن را تنها نگهداری مال بدون سبب ذکر کرده اند. ۱۲
“دعوای دیگری که در حقوق روم برای جلوگیری از دارا شدن غیر عادلانه مورد استفاده قرار میگرفت، دعوی De in rem verso (معنای لغوی این کلمات استرداد شیء است.”
این دعوی به خاطر عدم پذیرش نمایندگی مستقیم در حقوق روم ایجاد شده است: در حقوق روم قرارداد هیچ اثری نداشت مگر نسبت به اشخاصی که آن را منعقد کرده بودند و به هیچ وجه اثری نسبت به اشخاص ثالث نداشت. اما از آنجا که انعقاد همه قراردادها توسط خود شخص به خاطر پیچیده شدن زندگی و اقتصاد امکانپذیر نبود، گاهی قراردادها توسط فرزندان و گاه توسط بردگان شخص منعقد می شد، هر چند که آنها اهلیت نداشتند.
در این حالت پدر خانواده یا مالک بردگان در صورتی که از قرارداد بهره مند شده بود، در قبال طرف دیگر قرارداد مسئول شناخته می شد، زیرا به طور مستقیم یا غیر مستقیم به ضرر او دارا شده بود. با اقامه دعوی مذکور، دارا شدن پدر خانواده یا مالک بردگان در زمان صدور حکم قابل مطالبه بود، یعنی او تا میزانی که از درآمد فرزندان یا بردگان برداشت کرده بود، مسئول بود. گر چه این دعوی راه حلی کلی برای تمامی موارد دارا شدن بدون سبب نبوده، اما نام این دعوی امروزه در حقوق فرانسه برای دعوی دارا شدن بدون سبب به طور کلی به کار میرود.۱۳

مبحث دوم – حقوق فرانسه
گفتار اول- حقوق قدیم فرانسه
“از آنجا که حقوق قدیم فرانسه تحت تاثیر حقوق روم بوده و در این حقوق قاعده کلی تحت این عنوان که کسی نباید به زیان شخصی دیگر دارا شود، وجود نداشت لذا در حقوق قدیم فرانسه نیز این موضوع مشاهده نمی شود و لذا نویسندگان حقوق فرانسه نیز در مواجهه با موارد استفاده بلاجهت و دارا شدن بدون سبب به همان راه کارهای حقوق روم م
توسل گردیده اند.”۱۴
“البته برخی نویسندگان فرانسوی نیز بوده اند مانند “دمولن” که در مواردی حقوق روم را مورد انتقاد قرار داده اند و سعی در جلوگیری از دارا شدن بدون سبب در مصادیق جدیدی کرده اند. مثلاً در موردی که شخصی با سوء نیت و با علم به اینکه ملکی از آن دیگری است، بر روی آن ساخت و ساز می کند، به عقیده وی مالک زمین می تواند به دلیل دارا شدن بدون سبب علیه او اقامه دعوی کند.”۱۵
“دوما”۱۶(۱۶۹۹-۱۶۲۵) از نویسندگان شهیر فرانسه معتقد است:” شخصی که مال دیگری را بدون سبب صحیحی در تصرف دارد یا مالی بخاطر سببی که از بین رفته یا معلق به شرطی بوده، به او داده شده و آن شرط محقق نشده است، نباید آن مال را همچنان در تصرف خود نگاهدارد، وی با تحلیل عقلانی نهادهای حقوقی و قوانین و ارائه نظریه “سبب”۱۷ موجب شد تا تمامی انواع Condictio بی فایده گردد، زیرا همان طور که روشن شد این دعاوی برای استرداد دارا شدنهای ناشی از عمل حقوقی بدون سبب معتبر بکار میرفت و با طرح نظریه سبب به عنوان شرط صحت عمل حقوقی، رأی به بطلان آن اعمال حقوقی داده میشد و چون مالکیت منتقل نشده بود، به”استرداد مال”۱۸ حکم داده میشد. لذا نظریه دارا شدن بدون سبب و به ضرر دیگری به بیرون از قلمرو قراردادها رانده شد.”۱۹
“پوتیه”۲۰(۱۷۷۲-۱۶۹۹) کسی که نویسندگان اولین قانون مدنی فرانسه بسیار تحت تاثیر عقاید او بوده اند، با مراجعه به متن های اصلی حقوق روم، سعی کرد تا نسخهای از حقوق روم را در زمینه دارا شدن بدون سبب ارائه کند. ولی او تنها دو مورد از دعاوی بسیار حقوق روم را در این زمینه مطرح کرد؛ دعوی “ایفاء ناروا”۲۱ و دعوی “اداره فضولی مال غیر”۲۲.
به همین جهت تنها این دو دعوی تحت عنوان شبه قرارداد در قانون مدنی فرانسه(ماده ۱۳۷۱) ذکر شده است. پوتیه نظریه دارا شدن غیر عادلانه و بدون سبب را با نظریه اداره فضولی مال غیر پیوند داد و سعی کرد تا با نظریه اخیر، مسئولیت شخص دارا شده را توجیه نماید. وقتی که شخصی مال دیگری را اداره میکند و در آن تعمیرات و ساخت و سازهایی انجام میدهد به تصور اینکه در ملک خود اوست نمیتواند از دعوی اداره مال غیر برای بازپسگیری هزینهها استفاده کند زیرا قصد اداره مال غیر را نداشته است اما در عین حال انصاف اجازه نمیدهد که مالک بدون سبب و به ضرر دیگری دارا شود.
می توان “دعوی اداره ناقص مال غیر”۲۳ را اقامه کرد و هزینه ها را تا میزان دارا شدن دیگری در زمان مراجعه به دادگاه مطالبه kl,n.
در جایی هم که مالک، شخص را از دخالت در امور و اداره اموالش صریحاً منع کرده است و علی رغم آن شخص اموال او را اداره کرده و هزینه هایی را برای آن صرف نموده است و موجب دارا شدن مالک گردیده، انصاف اقتضاء می کند از دارا شدن بدون سبب مالک که به ضرر دیگری است، جلوگیری شود و به پرداخت غرامت در حق دیگری حکم شود.”۲۴
گفتار دوم : حقوق جدید فرانسه
“قانون مدنی ۱۸۰۴ فرانسه متضمن قاعده کلی برای محکوم کردن هر نوع دارا شدن غیر عادلانه بدون سبب نبوده و تنها در حدود مواد مربوط به ایفاء ناروا و اداره مال غیر از دارا شدن غیر عادلانه جلوگیری نموده است.
البته اینکه هیچ کس نباید به زیان دیگری دارا شود به عنوان روح کلی مقررات در قانون مدنی فرانسه به چشم می خورد و مصادیقی را می توان یافت که این قاعده در آنها اجرا شده است. به عنوان مثال اگر مالک زمینی با استفاده از شیوه “تبعیت”۲۵ از ساخت و ساز و یا درختهایی که شخص دیگری با حسن نیت در زمین او بوجود آورده منتفع شود، می باید خسارتهای شخصی اخیر را جبران کند (مواد ۵۵۴ و ۵۵۵ قانون مدنی)، یا مثلا اگر در نظام” اشتراک اموال زوجین”۲۶، مالی از اموال زوجه هنگام زندگی مشترک فروخته شود، ثمن این فروش وارد نظام اشتراک اموال میشود و هنگام تسویه آن نظام، می باید عوض آن ثمن به زوجه پرداخت شود(ماده۱۴۳۳ قانون مدنی) .
همچنین اگر کسی هزینه هایی را برای حفظ و نگاهداری مالی مصروف دارد که در واقع حقی نسبت به آن نداشته اما آن هزینه ها برای حفظ مال لازم بوده است، در این صورت مالک می باید آن هزینه ها را پرداخت نماید(ماده۸۶۱). یا اگر به محجوری مبلغی پرداخت شود و وی با وجود بطلان پرداخت به علت عدم اهلیت، از آن بهره مند شود نمیتوان به پرداخت مجدد آن مبلغ حکم داد زیرا در این صورت وی بدون سبب دارا میشود۲۷(ماده ۱۳۱۲).
با وجود این مفسرین نخستین قانون مدنی ۱۸۰۴ به شیوه تفسیر لفظی پای بند بودند و به همین جهت در صدد آن بر نیامدند تا با وجود سکوت قانون مدنی نهاد دارا شدن بدون سبب را به رسمیت بشناسند.
آنها سعی میکردند تا پاسخ همه مشکلات و سوالات حقوقی را از متون قانونی بدست آورند، به همین جهت تا سال ۱۸۷۰ دیوان عالی فرانسه بصورت خشکی، مقررات مربوط به اداره فضولی مال غیر را به اجرا در میآورد و حتی از اعمال نظریه اداره ناقص مال غیر سرباز میزد: اگر قصد اداره مال دیگری وجود نداشت، به نفع خواهان حکم نمیداد. ۲۸
دیوان کشور در ۲۱ نوامبر ۱۸۳۲ در یک دعوی اعلام نمود که اگر شخصی به شرکت واسطهای مراجعه کند تا آن شرکت فردی را برای خدمت سربازی جایگزین او کند و پس از جایگزینی و قبل از پرداخت عوض معامله، شرکت ورشکسته شود، فرد جایگزین شده نمیتواند علیه شخص اول که به جای او خدمت سربازی کرده، بخاطر ورشکستگی شرکت واسطه ادعای استفاده بلاجهت کند.در ۱۲ مارس ۱۸۵۰ دیوان عالی کشور هر نوع دعوی de in rem verso را مردود اعلام کرد: هر یک از طرفین قرارداد تنها میتواند علیه طرف دیگر اقامه کند نه شخص ثالثی که شاید بخاطر
آن قرارداد منتفع و دارا شده است.۲۹
دیوان کشور در رای دیگری در ۹ مه ۱۸۵۳ دعوی فروشنده کود علیه مالک زمین زراعی را مردود اعلام کرد زیرا طرف قرارداد فروشنده کود، مستاجر ان زمین بوده نه مالک.۳۰
البته در همین سالها دادگاه استیناف فرانسه با استدلال های مختلف از دارا شدن بدون بهره سبب به ضرر دیگری جلوگیری مینمود. مثلا دادگاه رن۳۱ در ۲۶ اوت ۱۸۲۰ با استفاده از دعوی de in rem verso از جانب کسی که مایحتاج خانواده ای را مهیا کرده بود موافقت میکند، به نحوی که وی بتواند هزینههایش را از سرپرست خانواده که زن و فرزندانش را رها کرده، مطالبه کند. همچنین در ۶ اوت ۱۸۵۰ به وکیلی که از حدود اختیاراتش تجاوز نموده بود اجازه داد تا علیه موکلش اقامه دعوی کند و آنچه را که او دارا شده است مطالبه کند.۳۲
از سال ۱۸۷۰ دیوان عالی کشور فرانسه با نظریه اداره ناقص مال غیر موافقت میکند و در هر موردی که یکی از عناصر اداره فضولی مال غیر بخصوص قصد اداره مال دیگری وجود نداشته باشد از دارا شدن به زیان دیگری جلوگیری میکند و بدین ترتیب نظریه پوتیه را اعمال میکند.
در بسیاری از آراء صادره توسط دیوان عالی جملاتی نظیر اینکه هیچ کس نمیتواند به زیان دیگری دارا شود به چشم میخورد. ۳۳
دیوانعالی در سال ۱۸۷۳ به نفع کسی رای میدهد که بدون رعایت تشریفات و مقررات انعقاد قرارداد با شهرداری، لامپهایی را در خیابان های شهر نصب کرده بود. همچنین در سال ۱۸۷۷ به نفع شخصی که
لباسهای نظامی پلیس را در اجرای قرارداد که بعداً معلوم میشود باطل بوده، به پلیسهای شهر بورد و ۳۴ تحویل داده بود، رأی میدهد.
از آنجا که استفاده از نظریه اداره ناقص مال غیر برای جلوگیری از تمام مواردی که در آن شخصی بر خلاف انصاف به زیان دیگری دارا می شود کافی به نظر نمیرسید و مکتب تفسیر لفظی نیز با طرح مکتب تفسیر آزاد توسط ژنی۳۵. دیگر چندان طرفداری نداشت، به تدریج تحولی در رویه قضایی و نوشته های حقوقی به وقوع پیوست. این تحول در جهت تفکیک مفهوم دارا شدن به زیان دیگری از نظریه اداره فضولی مال غیر بود. برای اولین بار”ابری” و “رو” این دو مفهوم را از هم جدا کردند. البته در اولین چاپ کتابشان، نظریه دارا شدن بدون سبب به عنوان منبع مستقل تعهد شناخته نشده بود، بلکه آنها این نهاد را مرتبط با حمایت از مالکیت شخص و دعوی عینی استرداد مال تحت مالکیت میدانستند هر چند که به دعوی de in rem verso نیز اشاره می