1-معنای مقتضای ذات عقد
یکی از ضوابط صحت شرط ضمن قرارداد این است که شرط مخالف مقتضای عقد نباشد. اما پرسش آن است که منظور از مقتضای عقد چیست؟ هر عقدی مقتضی یا به تعبیری ویژگی ها و آثاری دارد که آن را از عقدهای دیگر متمایز می سازد. آثاری که از عقدها به دست می آید از لحاظ اهمیت و وابستگی به ذات عقد در یک ردیف نیستند. پاره ای از آنها، به علت اینکه عقد به ذات خود دارنده آنهاست از عقد انفکاک ناپذیر هستند که از آن ها به مقتضای ذات عقد تعبیر می کنند. به طور مثال انتقال مالکیت مبیع، مقتضای ذات عقد بیع است. این اثر چنان به ذات عقد وابسته است که بدون آن نمی توان ماهیت عقد را محقق دانست.73
بنابراین می توان گفت مقتضای ذات عقد آنچنان اثری است که عقد بدون وجود این اثر محقق نمی شود، این اثر را ماهیت عقد ایجاد می کند به طوری که عقد به ذات تولید کننده آن است، به این ترتیب چنین اثری از عقد جدا نشدنی خواهد بود. در امور مادی نیز چنین اثری را می توان یافت، مثلا شوری، اثر مقتضای نمک طعام است و شیرینی، اثر شکر و محال است که نمکی شور یا شکری شیرین نباشد، یعنی این آثار از ذات نمک یا شکر قابل انفکاک نیست.74
اما دسته دیگر از آثار عقدها، فقط به منظور تکمیل شرایط عقد و تبیعت اراده مشترک طرفین است. به بیان دیگر این آثار از ماهیت عقد ناشی نمی شوند و لازمه ذات آن نیستند اما عقد در صورت اطلاق، مقتضی آن است و به همین جهت به عنوان مقتضای اطلاق عقد خوانده می شود.75
شرطی که مخالف با اثر ذات عقد یا مقتضای ذات عقد باشد، به علت تلازم مقتضا با ذات عقد در حقیقت با ماهیت معامله نیز مخالف خواهد بود؛ هر گاه شرط مخالف با ذات عقد باشد بدان معنی است که از طرفی ماهیت عقد انشاء شود و از طرف دیگر با درج شرط، مانعی در راه تحقق عقد ایجاد گردد و نتیجه این وضعیت عدم تحقق عقد است مانند آنکه شخصی زمینی را به دیگری بفروشد و ضمن عقد شرط شود که هیچ مالکیتی برای خریدار به وجود نیاید. به عبارت دیگر دو امر متناقض، یعنی وقوع بیع و عدم وقوع آن در اراده طرفین واقع شود که این امر سبب بطلان عقد خواهد بود و این امر نه بستگی به جهت عقد به شرط بلکه به سبب اثری است که شرط در ماهیت عقد دارد.76
شیخ انصاری اشاره می کند شرطی که منافی با مقتضای عقد باشد به دو دلیل صحیح نیست. دلیل اول آن است که عقدی که مقید به چنین شرطی شود وصف تعارض و تنافی پیدا می کند یعنی مقتضای عقد که قابل تفکیک و جدا شدن از عقد نیست با شرطی که عدم تحقق مقتضای عقد را بیان می کند منافات پیدا می کند.بنابراین وفای به چنین عقدی که با چنین شرطی همراه باشد محال است و در نتیجه یا باید عقد و شرط را بی اعتبار دانست و یا باید وفای به عقد را مقدم داشت زیرا عقد متبوع است و هدف اصلی طرفین قرارداد می باشد در حالی که شرط تابع است و در هر حال شرط خلاف مقتضای عقد صحیح نیست.77
دلیل دوم آن است که شرطی که مخالف با مقتضای عقد باشد مخالف کتاب و سنت نیز می باشد زیرا کتاب و سنت ،مخالفت عقد با مقتضای آن را جایز نمی دانند بنابراین شرط مخالفت عقد با مقتضای آن مخالف با کتاب است و به همین دلیل علامه حلی در کتاب تذکره گفته است که اگر فروشنده بر خریدار شرط کند که خریدار حق فروش مبیع را نداشته باشد،مخالف با مقتضای ملکیت خریدار است و در نتیجه مخالف با روایت نبوی است که می فرماید:«مردم مسلط بر اموال خویش هستند.» 78

2-تحلیل منافات جعل خیار شرط با مقتضای ذات عقد ضمان
با توجه به اینکه عقد ضمان مبتنی بر غرر است و آنچه اثر اصلی عقد ضمان می باشد ضرری است که با انعقاد عقد به ضامن وارد میشود که همان انتقال دین مضمون عنه به ذمه ضامن است یعنی ضامن هنگامی که اقدام به انعقاد قرارداد ضمان می نماید در حقیقت دنبال سود اقتصادی نیست و از همان ابتدا مغبون شدن و متضرر شدن خود را امضا نموده و می داند که هیچ بهره و سودی از قرارداد نصیب او نخواهد شد ؛ زیرا بعد از اینکه ضامن در قرارداد ضمان مدیون اصلی شد یا اصلا از وی مبلغی را که به طلبکار بخشیده است مطالبه نمی کند یا اگر مبلغی را از مدیون اصلی مطالبه میکند معادل مبلغی است که به طلبکار داده است که در این صورت نیز منفعت اقتصادی نصیب او نمی شود و از طرفی جعل خیار در قرارداد برای دفع ضرر احتمالی است که ممکن است به مشروط له وارد شود در حالی که در عقد ضمان ضامن از همان ابتدا به متضرر شدن خود رضایت داده واز آن مطلع می باشد لیکن وجهی برای جعل خیار درعقد ضمان وجود ندارد. لیکن جعل خیار در عقد ضمان با مقتضای ذات عقد منافات دارد چراکه مقتضا و اثر اصلی عقد ضمان انتقال دین مدیون اصلی بر ذمه ضامن و متعهد شدن وی در مقابل مضمون له جهت پرداخت دین مضمون عنه می باشد که این اثر با وضع خیار شرط در تعارض است. البته این نظر مود نقد قرارگرفته است چراکه هر چند ضامن در قرارداد ضمان دنبال جلب سود ومنفعت نمی باشد لیکن بدون انگیزه و هدف نیز وارد قرارداد نمی شود و از هر کسی نیز ضمانت نمی کند،چه اینکه در بسیاری از موارد علت ضمانت ضامن جلب سود و منفعت نیز است مانند جایی که تاجری از تاجر دیگر ضمانت می کند تا در موارد مشابهی که در آینده ممکن است برای او پیش آید بتواند از اعتباری که به دست آورده استفاده نماید و خود را از شر طلبکاران خلاص نماید .
ج-ایقاع بودن ضمان و عدم امکان ورود خیار شرط در ایقاع
به باور برخی ضمان در زمره ایقاعات قرار دارد و خیار شرط در ایقاعات وارد نمی شود. قول مشهور فقهی آن است که در ایقاعات خیار شرط راه ندارد. بعضی از فقهاء بر این حکم به وجوهی استدلال کرده اند که از نظر می گذرد. دلیل اول عدم صدق شرط بر آنچه در ضمن ایقاع درج می شود می باشد زیرا قوام شرط به اراده دو طرف است و بنابراین، ادله صحت شروط منصرف از آن خواهد بود.79 لزوم وجود طرفین برای شرط از برخی اخبار و روایات نیز مستنبط می شود که بحث تحلیلی در مورد آن خارج از این مقوله می باشد.80
همچنین گفته شده است که مشروعیت فسخ نیاز به دلیل شرعی دارد و این امر در عقود به چند طریق به اثبات رسیده، از جمله جریان اقاله که در اکثر عقود و خیار مجلس و حیوان در برخی عقود مانند بیع در حالی که در خصوص ایقاعات از ناحیه شارع چنین امری به ما واصل نشده که شخص بتواند اثر ایقاعات خود را پس از وقوع، نقض و کان لم یکن کند تا بتوان آن را در ضمن عقد شرط کرد. خلاصه آنکه شرط نمی تواند چیزی را سبب شود که شرع آن را از موجبات و اسباب اعمال حقوقی نشناخته و بنابراین چون نمی دانیم که آیا فسخ؛ سبب شرعی ارتفاع ایقاع است یا خیر و یا حتی با توجه به آنکه لزوم در ایقاعات از احکام شرعی محسوب است می دانیم که شرع، فسخ را سبب ارتفاع اثر ایقاع ندانسته، لذا شرط نمی تواند برای فسخ در ایقاعات ایجاد سببیت کند.
در نهایت باید گفت که شرط می تواند نسبت به آنچه در آینده بر عقد مترتب می شود تأثیر داشته باشد، اما از آنجا که بر مجرد وقوع عمل حقوقی، اثری بالفعل مترتب می شود شرط قابلیت تاثیر ندارد و در مورد ایقاعات به مجرد انشای ایقاع، اثر آن به نحو فوری و منجز واقع می شود و شرط نمی تواند سببی برای از بین بردن این اثر در آینده جعل کند. با وجود مطالب گفته شده اما باید افزود که به نظر می رسد به لحاظ عقلی و فلسفی در ایقاعات، اشتراط خیار قابل تصور نیست، ولی شاید بتوان گفت که از نظر عرفی در برخی موارد پذیرش خیار، منطبق با مذاق عرف است.81 بنابراین برخی با این استدلال که ضمان در زمره ایقاعات محسوب می شود این مطلب را بیان کرده اند که امکان اعمال خیار شرط در ایقاعات وجود ندارد. ایقاع مصدر باب افعال از ریشه «وقع» می باشد که در لغت به معنای درانداختن، به جنگ انداختن، در مهلکه انداختن و واقع گردانیدن آمده است. در فقه و حقوق مراد از ایقاع عمل حقوقی یک جانبه ای است که که انشای آن نیازمند یک اراده می باشد. بنابراین ایقاع با یک اراده انجام می شود. چنانکه ملاحظه می شود اراده منفرد یا یک اراده رکن اصلی تعریف ایقاع است. در فقه اسلامی کمتر دیده شده است که از واژه ایقاع برای این امر استفاده کنند؛ البته از التزام به اراده منفرده و نیز از عقد و اراده منفرده نیز به ایقاع تعبیر کرده اند. این دلیل از سوی ابن قدامه از فقهای حنبلی پیشنهاد شده است. بیان مطلب این است که عقد ضمان از عقودی است که نیازمند قبول از سوی طرف مقابل نیست لذا ایقاع است یا از عقودی است که شائبۀ ایقاع بودن آن می رود و از طرفی خیار شرط در ایقاعات راه ندارد.
و لـأنّه عقد لا یفتتر إلی القبول فلم یدخله خیار کالنذ82
چنانچه می دانیم ایقاع نیز مانند عقد انشای اثر حقوقی اما یک جانبه و نیازمند یک اراده است، به این توضیح که کلیه شروط لازم در وجود و صحت اراده در ایقاع نیز باید احراز شود، گرچه نسبت به یک اراده باشد. همچنین آثار ایقاع منوط به خواست ایقاع کننده است.
در مورد ضمان این موضوع مطرح شده است که اگر ضمان ایقاع محسوب شود آیا ایقاع که مبتنی بر یک اراده می باشد اصولا می تواند منشاء تعهد و التزام باشد؟ این مسئله در بین فقیهان مطرح شده است و پاسخ داده اند که گاهی اراده منفرده می تواند انشای التزام کند. و البته این موضوع کمتر به صورت مستقل و بیشتر در قالب عناوینی که دارای چنین ماهیتی می باشند مورد بحث و بررسی واقع شده است. در این خصوص حقوق دانان نیز بحث هایی را مطرح کرده اند. از جمله آنکه گفته شده است که تردیدی نیست که اراده منفرده عمل حقوقی است که از یک جانب صادر شده است که آثار و نتایج معینی را به دنبال دارد، اما اینکه بتواند واقعاً منشاء التزام باشد محل بحث و تردید است. به نظر می رسد چنین ابهام هایی در مورد عقد ضمان نیز وجود داشته باشد.
اولاً این استدلال بنا بر نظریه کسانی که اعتقاد دارند که ضمان، ایقاع است نه عقد، محملی برای بیان دارد که البته ظاهراً خود ابن قدامه همین اعتقاد را دارد؛ زیرا ایشان قبول مضمون عنه و مضمون له را در عقد ضمان شرط نمی داند و صرفاً رضایت ضامن را شرط می داند83. ولی کسانی که اعتقاد دارند که ضمان عقد است نه ایقاع که مشهور امامیه و اهل سنت هستند، نمی توانند به این استدلال تمسک کنند . ثانیاً دخول خیار شرط؛ در ایقاعات نیز اختلافی است. باید دید که آیا دخول خیار شرط در تمامی ایقاعات ممنوع است یا صرفاً در ایقاعاتی که نتیجه آن انهدام و اسقاط است نظیر ابراء.
د)متضمن ابرا بودن ضمان و عدم امکان ورود خیار شرط در ابراء
برخی به ابراء بودن ضمان استناد کرده و معتقدند که خیار شرط در ابراء راه ندارد. برای تبیین و بررسی این نظر ابتدا به بررسی نظریه بطلان شرط خیار در ابراء می پردازیم.
1-بررسی نظریه بطلان شرط خیار در ابراء
در خصوص بطلان نظریه شرط خیار در ابراء به دلایلی نظیر قول به اجماع، استناد به ماهیت شرط، عدم صدق شرط بر خیار شرط در ایقاع اشاره شده و پس از آن موضوع در پرتو عقد ضمان مد نظر قرار گرفته است.
1-1-قول به اجماع
برخی فقیهان در خصوص طلاق و عتق و گروهی دیگر در خصوص ابراء، طلاق و عتق و برخی نیز در مطلق ایقاعات شرط را جایز نمی دانند. شیخ طوسی در این خصوص گفته است عدم دخول خیار در طلاق و عتق اجماعی است.84 علامه حلی باور دارد که خیار شرط در هر عقدی به جز وقف و نکاح و همچنین به جز طلاق و عتق وجود دارد.85 همچنین ابن ادریس حلی می نویسد در طلاق از آنجا که عقد نیست، خیار شرط داخل نمی شود. در عتق نیز بدون هیچ گونه اختلافی بین فقیهان امامیه، خیار داخل نمی شود. محقق حلی نیز می نویسد خیار شرط در هر عقدی به جز نکاح و وقف وجود دارد و همچنین در ابراء طلاق و عتق وجود ندارد.86
همچنین صاحب جواهر در کتاب خود می نویسد مقتضای عبارت کسانی که خیار را در ابراء، طلاق و عتق جاری نمی دانند آن است که حکم اختصاص به موارد مزبور ندارد و در جمیع ایقاعات هیچ گونه خیار نیست؛ چون ایقاع همان نفوذ به مجرد صیغه است که خیار در آن جاری نمی شود و مفهوم شرط بین دو نفر است وخیار ایقاعی یک نفره می شود.87
1-2-استناد به ماهیت شرط
برخی از علماء برای نفی دخول خیار شرط در ابراء، به ماهیت شرط استناد کرده اند. شرط بین دو نفر منعقد می شود؛ در صورتی که ایقاع قائم به یک فرد است. به عبارت دیگر، درج شرط به فرضی اختصاص دارد که دو شخص درباره مفاد آن تراضی کنند. پس در ایقاع که با یک اراده واقع می شود، سخن گفتن از شرط بی مورد است. 88 بنابراین استدلال اصلی این گروه در مورد عدم ثبوت خیار شرط این است که شرط ماهیتاً مستلزم وجود دو طرف، یعنی مشروط له و مشروط علیه می باشد؛ در حالی که ابراء، یک ایقاع و متکی به اراده یک طرف است. بدین جهت، شرط خیار، با حقیقت ابراء سازگار نیست. البته به این نظر نیز این ایراد وارد شده است که آنچه از شرط فهمیده می شود این است که شرط، قائم به دو شخص است که یکی را مشروط له و دیگری را مشروط علیه می نامند و این معنی در مورد ایقاع قابل تصور است. یعنی اگر تحقق شرط متوقف بر ایجاب و قبول می بود استدلال یاد شده استوار می بود و ایقاعات خارج می شدند، لیکن چنین نیست؛ چنان که در آزاد سازی بند توسط مولایش، مولا می تواند با عبد شرط کند که تو را آزاد می کنم مشروط به اینکه در مدت یک سال برای من کار کنی و برای اثبات جواز چنین اشتراطی به عموم به روایت «المومنون عند شروطهم» تمسک کرده اند. حاصل کلام آنکه این عده معتقدند که شرط را در مورد ایقاع هم می توان تصور کرد.
1-3-عدم صدق شرط بر خیار شرط در ایقاع
در نهایت برخی از فقهاء معتقدند که با توجه به تعریفی که از شرط در قاموس اللغه آمده است مفهوم شرط بر شروط ضمن ایقاع صادق نیست و به عقود انصراف دارد؛ چه آنکه در قاموس در تعریف شرط گفته شده است:
«الشرط الزام شیء و التزامه فی البیع و نحوه»؛ یعنی شرط الزام و التزامی است که در بیع و نظایر آن واقع می شود و با توجه به اینکه نظایر بیع تنها اموری خواهد بود که محتاج به قبول باشد، روشن می شود که تنها عقود مجرای شرط می شوند و ایقاعات به علت عدم احتیاج به قبول چنین نیستند. به عبارت دیگر بنا به تعریف مذکور، در ایقاع اصلاً شرط به وجود نمی آید. شایان ذکراست که این دلیل از دلیل قبلی متفاوت است. 89
2-بررسی موضوع در پرتو عقد ضمان
مطابق دلیل متضمن ابرا بودن ضمان که از سوی مخالفان با جعل خیار شرط در عقد ضمان مطرح شده است ،به دلیل ابرا ذمه مضمون عنه در عقد ضمان و اینکه خیار شرط در ابراء ممکن نیست در نتیجه خیار شرط در عقد ضمان راه ندارد.چرا که نتیجه ابراء یک امر عدمی است و حاصل آن معدوم شدن امر موجود است در حالی که خیار شرط نتیجه اش آن است که یک امر موجود را معدوم می نماید،لیکن خیار شرط در ضمان که نوعی ابراء است راه ندارد . در توضیح این دلیل گفته می شود اثر اصلی عقد ضمان انتقال دین از عهده مضمون عنه به عهده ضامن و بری شدن مضمون عنه است ، لیکن می بایست بین اثر عقود و ماهیت آنها تفاوت قایل شد کاهی دو عقد که از نظر ماهیت حقوقی با هم تباین کامل دارند ولی از نظر آثار کاملا مشابه هم می باشند، در مساله مورد بحث نیز اثر عقد ضمان نسبت به مضمون عنه همان ابراء ذمه اوست لیکن ماهیت عقد ضمان با ابراء کاملا متفاوت است .ابراء ایقاع است و نیازمند اعمال اراده بخصوص است ولی ضمان عقد است . لیکن از جهت آثار مشابه اند.
ه- لزوم در عقد ضمان حکم است و نه حق
همان طور که قبلا تفاوت حق و حکم مورد بررسی قرار گرفت حق در اختیار شخص است در کل قابل اسقاط است ولی حکم در اختیار شارع است وبر خلاف آن نمی توان توافق گرد. برخی اینگونه استدلال کرده اند که لزوم در عقد ضمان، حکم است نه حق در نتیجه امکان برداشتن این لزوم با شرط خیار نیست.به اعتقاد بسیاری تفاوت اصلی این دو در امکان اعمال اراده در مورد حق است به خلاف حکم . در حکم عنان امر به دست شارع و قانونگذار است و طرفین قرارداد نمیتوانند با اعمال اراده خود آن را تغییر دهند . لیکن لزوم در عقد ضمان حکم است لذا طرفین قرارداد با اعمال اراده و جعل خیار نمیتوانند این لزوم را متزلزل نمایند . محقق نائینی در این خصوص می فرمایند:
أما الضمان فکالنکاح لزومه حکمی، لأنّ من أثره انتقال الدین إلی ذمه الضامن و براءه المدیون ، فإرجاعه إلی ما کان لا یمکن إلا بضمان آخر، و التقایل المتصور فیه أیضاً هو بهذا المعنی.
در خصوص تبیین ماهیت حق و حکم بین محققان و فقهاء اختلاف نظر زیادی وجود دارد . گفته شده است که اولین کسی که به این بحث پرداخته است مرحوم سید بحر العلوم در کتاب بلغه الفقه است 90. البته ظاهرا این مطلب صحیح نیست و قبل از مرحوم سید بحر العلوم ، جناب شیخ هادی تهرانی رساله ای تحت عنوان رساله الحق و الحکم نگاشته است. به هر حال در تعریف مفهوم حق و حکم و رابطۀ آن دو بین محققان بسیار اختلاف نظر وجود دارد . برخی این دو مفهوم را کاملاً متباین با هم تفسیر کرده و برخی دیگر قائل شده اند که فرقی بین حق و حکم وجود ندارد و هر دو اشاره به مجعول شرعی اند منتهی از حیث آثار، شارع گاهی بین مجعولات خود تفاوت میگذارد .
با توجه به مباحث قبل که طرفداران جواز خیار در عقد ضمان مدعی شدند لزوم در عقد ضمان حق است ، لذا میتوان با اعمال اراده آن را تغییر داد.
و-نیازمند بودن اشتغال ذمه به سبب و دلیل
با توجه به اینکه اسباب تملک در شریعت و قانون مشخص شده است. هرگاه کسی بخواهد مالک مالی شود، باید از این اسباب خاص استفاده نماید نظیر عقد بیع و قرض و … از طرفی نه در ادلۀ شرعیه و نه در قانون، شرط از اسباب مملّکه به شمار نیامده است.
لیکن اثر اصلی عقد ضمان عبارتست از نقل ذمه به ذمه. یعنی به محض اینکه عقد ضمان منعقد شد، دین از عهدۀ مضمون عنه ساقط شده و در حقیقت نوعی ابراء محقق شده است.
بنابر ماده 698 قانون مدنی:
«بعد از این که ضمان به طور صحیح واقع شد ذمه مضمون‏عنه برئ و ذمه ضامن به مضمون‏له مشغول می‏شود». برائت ذمه مضمون‏عنه اثر مستقیم انتقال دین است که مبنای ضمان به معنی مطلق می‏باشد. البته این امر منافات ندارد به این که مضمون‏له بتواند به هر یک از ضامن و مضمون‏عنه رجوع کند.
ضامن باید دین خود را در موعدی که در عقد ضمان مقرر است به مضمون‏له تأدیه کند و مضمون‏له هم نمی تواند قبل از سررسید آن، طلب خود را از ضامن بخواهد اگر چه زمان تأدیه دین اصلی گذشته باشد، زیرا ضامن به وسیله عقد ضمان تعهد پرداخت دین را در موعد مقرر به مضمون‏له نموده و در تعهدی که سبب پیدایش دین اصلی بوده مداخله نداشته است تا نسبت به او لازم‏الاتباع باشد.91
ضمان مؤجل به فوت ضامن حال می‏شود. حال شدن دیون مؤجله در اثر فوت مدیون از مسلمات حقوق امامیه است زیرا در اثر فوت، ذمه‏ی میت که قائم به شخصیت حقوقی او است زائل می‏شود و دین او به ترکه تعلق می‏گیرد.
اگر مضمون‏له ذمه‏ی مضمون‏عنه را بری کند ضامن بری نمی‏شود. زیرا در اثر ضمان دین از ذمه‏ی مدیون اصلی به ذمه‏ی ضامن منتقل می‏شود و به خودی خود ذمه‏ی مدیون اصلی بری می‏شود. بنابراین بری کردن ذمه مضمون‏عنه جز تأکید، اثر دیگری ندارد مگر این که مقصود مضمون‏له از ابراء، ابراء از اصل دین باشد و در حقیقت طلبکار قصد ابراء ذمه ضامن را داشته باشد که در این صورت باید مقصود خود را اعلام کند.
در حقیقت دین ضامن همان دین مضمون‏عنه است که به ذمه او منتقل شده است. بنابراین اگر دین خود را اداء کرد مثل این است که دین مضمون‏عنه را اداء کرده است. در اثر ضمان مضمون‏عنه به ضامن مدیون می شود در حقوق امامیه در صورتی مضمون‏عنه مدیون ضامن می‏گردد که ضمان به اذن او حاصل شده باشد والا هرگاه مدیون اذن به ضمان نداده باشد ضمانت تبرعی محسوب می‏شود. این امر اجماعی است ولی در قانون مدنی به این امر هیچ تصریحی نکرده است.92
حال اگر فرض شود که در قرارداد ضمان، به نفع ضامن، جعل خیار شده است و او خیار خود را اعمال نماید، لازمه اش این است که ذمه ی مضمون عنه، مجدداً مشغول شود و این امر ممکن نیست؛ زیرا اشتغال مجدد ذمه مضمون عنه، نیازمند سبب مملک است و در مقدمه گفتیم که شرط خیار از اسباب مملک نیست در نتیجه مدیون شدن مجدد مضمون عنه دلیل و سببی ندارد.
و الذی یبدو لنا فی المقام کون الحقّ مع المانعین، فإنّ حقیقه الضمان عندنا لما کانت نقل ذمه إلی أخری، کان اشتراط الخیار فیه مقتضیا لاشتغال الذمه بعد براءتها و فراغها ، و هو یحتاج إلی الدلیل الخاص، و هو مفقود 93.
این استدلال نیز ناتمام است؛ زیرا همان طور که در سابق گفتیم، اثری که شرط خیار در قرارداد می گذارد این است که قرارداد را متزلزل مینماید و به آن قابلیت فسخ میدهد. چنین نیست که اعمال خیار سبب مملک جدیدی باشد . نظیر خیاری که در سایر عقود، قرار داده می شود.
البته برخی حقوق دانان در بیان این مفهوم نظر متفاوتی را بیان داشته اند و بین نقل ذمه به ذمه و ضم به ذمه قائل به تفاوت نشده اند و معتقدند که اعمال اراده طرفین به صورت شرط خیار ناشی از مانع شرعی است. به باور این دسته از آنجا که ضمان موجب نقل ذمه و تاثیر در ذمه شخصی می شود که طرف عقد ضمان نیست و به طور استثنایی حسب اراده طرفین امکان تصرف در ذمه شخص دیگر داده شده، اراده طرفین عقد ضمان، محدود است به آنچه نفع مضمون عنه است و نمی توانند در بازگرداندن دین و تعهد پرداخت به ذمه او، اعمال اراده کنند. این استدلال به باور این دسته حتی در مبنای ضم به ذمه و موارد آن نیز جاری است. بنابراین می توان گفت اعمال اراده طرفین عقد ضمان به صورت شرط خیار ناشی از مانع شرعی عدم امکان سلطه غیر است، خواه نقل به ذمه غیر و خواه به ضم او. از این رو قانونگذار ما هم در ماده 701 و 690 قانون مدنی به محدودیت خیارات در عقد ضمان حکم کرده، ولی عدم جریان خیار شرط در آن استنباط نمی شود. بعضی از فقهاء نیز در ضمان، به عدم شرط خیار حکم کرده اند؛ اما مرحوم شیخ انصاری چنانچه به توضیح آن پرداخته شد به صحت آن در ضمان نظر داده و البته قول به صحت را بر صحت اقاله در ضمان مبتنی دانسته اند و ظاهرا ایشان اقاله در ضمان را می پذیرند که بحث در مورد آن خارج از این مقوله می باشد.94
ی- جعل خیار شرط در ضمان موجب تعلیق ضمان است
دلیل دیگری که مخالفان جعل خیار شرط در عقد ضمان به آن استناد کرده اند این است که جعل خیار شرط در عقد ضمان موجب تعلیق ضمان است چه اینکه علامه حلی در کتاب ضمان قواعد می گوید: و شرط ضمان تنجیز است، پس اگر معلق به آمدن ماده یا شرط خیار شود فاسد می شود. 95
محقق کرکی در تعلیقه ای بر سخن علامه می گوید: مختار علامه در اینجا فساد ضمان با اشتراط خیار است اما ظاهر قواعد الاحکام در قسمت بیع صحت خیار شرط در ضمان است چرا که ضمان را از قاعده خیار شرط استثنا نکرده است در آنجا علامه می گوید: خیار در هر عقدی به جز وقف و نکاح ثابت است و در طلاق و عتق و ابراء نیز جاری نمی شود و مقتضای این کلام علامه این است که در ضمان جاری می شودحال اگر گفته شود ضمان متضمن ابراء ذمه مضمون عنه است و در ابراء خیار شرط داخل نمی شود می گوییم، ابراء ذمه مضمون عنه حکمی از احکام نقل مال است نه اینکه متضمن ابراء باشد. 96
بنا بر آنچه گذشت روشن می گردد که برای جریان خیار شرط در ضمان مانعی وجود ندارد و عمومات شروط قابل استناد می باشد.
ن-تجاوز به حق مضمون عنه
دلیل دیگری که مخالفان به آن استناد نموده اند این است که عقد ضمان با سایر عقود فرق دارد و بین این عقد و ماهیت متفاوت آن با سایر عقود باید قائل به تفکیک شد. در سایر عقود اصل بر این است که طرفین می توانند با اقاله یا جعل خیار، عقد را فسخ کنند، ولی ضمان یک فرقی با سایر عقود دارد و آن این است که اثر عقد ضمان، به ثالث (مضمون عنه) تجاوز می کند. اگر اثر عقد به طرفین قرارداد محدود می شد، طرفین می توانستند با اراده متقابل، در قرارداد خیار قرار دهند، ولی در عقد ضمان اثر قرارداد به ثالث تجاوز می نماید. اگر برای ضامن خیار قرار داده شود و او خیار خود را اعمال نماید، ذمه مضمون عنه مشغول می شود. در نتیجه امکان جعل خیار برای ضامن در عقد ضمان وجود ندارد.
محقق خویی در این مورد می فرماید : خیار شرط در ضمان دارای اشکال است بلکه ممنوع است و ضمان نباید با سایر عقود مقایسه شود چون که میان این ها تفاوت واضح است چرا که نتیجه عقد اگر راجع به طرفیت خاصی باشد برای طرفین عقد بعد از ثبوت و لزوم آن نتیجه، حق رفعیت از آن وجود دارد بدون حاجت به خیار که به این کار تقایل می گویند که فقط در برخی عقود مانند نکاح وجود ندارد چونکه نکاح فقط با طلاق یا موجبات فسخ منحل می شود و اگر این کار ( رفع عقد) برای آن ها به صورت نتیجه جایز باشد پس جعل این حق از ابتدا در ضمن عقد که به آن شرط خیار گفته می شود جایز خواهد بود و این به خاطر این است که عقد میان دو طرف است و حق خیار خارج از این دو طرف نیست پس می توانند هرگونه که بخواهد در آن تصرف بکنند تا زمانی که منعی از شارع نرسیده باشد و این بر خلاف جایی است که نتیجه عقد مرتبط به شخص ثالث باشد به گونه ای که حق آن دو به دیگری تسری و تعدی می یابد پس اینکار برای آن ها مجاز نمی باشد به خاطر عدم ولایت آن دو بر شخص ثالث و عقد ضمان از همین گونه است چون که هر چند عقد ضمان قائم میان ضامن و مضمون له است اما حق این دو ارتباط پیدا می کند با مضمون عنه چون که موجبی برای اشتغال ذمه مضمون عنه برای بار دوم و بعد از فراغت آن، وجود ندارد آن هم به مجرد رضایت یکی از طرفین یا هر دو طرف عقد ضمان به اشتغال ذمه مضمون عنه. پس این امری است که احتیاج به دلیل دارد چنین دلیلی مفقود است.97
در نقد این موضوع می توان گفت اولاً در چنین موردی خیار شرط از همان ابتدای عقد ضمان و هنگام انعقاد عقد مطرح می شود و هر چند که ضامن از باب احسان ضمانت می کند اما همو با توجه به حق بودن جعل شرط، اقدام به جعل خیار می کند و صرفاً طبیعت عقد ضمان به نحوی است که نفر سومی به نام مضمون عنه نیز وجود دارد و این مانع جریان خیار به عنوان حقی از حقوق ضامن نیست. در واقع مضمون عنه حتی در صورت وجود خیار برای ضامن، چیزی را از دست نمی دهد بلکه باری از دوش او برداشته می شود و اگر ضمان با خیار شرط فسخ شود وضع مضمون عنه به حال قبلی و عادی اش بر می گردد حتی می توان گفت او تا زمان فسخ ضمان در آرامش بوده است. و فسخ ضمان مانند سایر عقود است.

فصل سوم-آثار خیار شرط و فسخ عقد ضمان
در این فصل نگارنده درصدد است که آثار استفاده از خیار شرط و فسخ در عقد ضمان را مورد تحلیل و ارزیابی قرار دهد. با توجه به اینکه اعمال خیار شرط موجب فسخ ضمان میشود ابتدادر مبحث اول به صورت اختصار به تعریف فسخ و فسخ عقدضمان وسپس در مبحث دوم آثار مزبور نسبت به طرفین عقدضمان (ضامن و مضمون له) همچنین نسبت به ضامن در ضمان نقل ذمه و ضمان ضم ذمه به تفکیک مورد بررسی واقع شده است .در واقع پس از بررسی این موضوع که امکان استفاده از خیار شرط در عقد ضمان وجود دارد یا خیر، به این مسئله در این فصل اشاره خواهد شد که استفاده از خیار شرط بر روابط طرفین به عنوان یک نهاد یا قرارداد چه آثاری خواهد داشت.
مبحث اول-فسخ و بررسی آن در پرتو عقد ضمان
باتوجه به اینکه اعمال خیار شرط موجب فسخ ضمان می شود در این مبحث ابتدا فسخ را تعریف و سپس به بررسی فسخ عقد ضمان و آثار آن می پردازیم.
گفتار اول- تعریف فسخ
فسخ عقد انحلال آن و بازگشت به حالت سابق یگانه علت اشتراط خیار شرط است.صاحب خیار با اعمال خیار خود در صدد آن است که ضرر وزیان ناشی از اقدام به معامله را دفع و وضعیت پیش از انعقاد را اعاده کند . واضح است که پیش بینی خیار شرط به منظور اعمال فسخ است و این علت نهایی جعل شر ط خیار در عقد می باشد.
فسخ یک عمل حقوقی یعنی نوعی اعمال اراده است و حقوقدانان آن را از ایقاعات دانسته اند98 ،در فسخ موافقت و حضور طرف مقابل لازم نیست .همچنین در تحقق فسخ مرافعه یعنی دعوا به قاضی بردن لازم نیست ،زیرا اعمال حق نیاز به حکم قضایی ندارد . اما در صورتی که طرف معامله به اجرای لازمه فسخ که همان اعاده وضعیت سابق باشد تن ندهد میتوان برای اجبار او به اجرای مفاد شرط و نتیجه آن به قاضی متوسل شد .در خصوص اوصاف آن حقوقدانان نظر بر این دارند که فسخ ایقاعی است از ایقاعات که دارای خصوصیات ذیل است:
1- اثر عقد معین یا ایقاع معین از بین برده و بحالت زمان حدوث عقد یا ایقاع (در حدود امکان و قدرت) برمی گرداند. میان فقها و حقوقدانان از این جهت اختلاف نظراست که فسخ از حین وقوع عقد موثر است (در عقود و بالتبع در ایقاعات نیز) یا از حین فسخ موثر است. لیکن نظر ارجح این است که که فسخ از حین فسخ موثر است.
2- فسخ اختصاص به عقود ندارد .
3- برگشت آثار عقود توسط فسخ باید به وسیله یک طرف عقد باشد و اگر به توافق طرفین این عمل صورت پذیرد آنرا اقاله یا تفاسخ می نامند (ماده 283 قانون مدنی)
4- انحلال عقد یا ایقاع از طریق فسخ به دست یکی از متعاقدین (در عقود) و یا ایقاع کننده است اگر این انحلال قهری و بحکم قانون باشد آنرا انفساخ گویند. (ماده 954 قانون مدنی) . فسخ یکی از اسباب سقوط تعهدات است مانند انفساخ و طلاق و بذل مدت بنابراین اسباب سقوط تعهدات منحصر به آنچه که در ماده 264 قانون مدنی گفته شده نیست.
گفتار دوم- فسخ ضمان
ماده 701 قانون مدنی بیان می دارد: ضمان عقدی است لازم و ضامن یا مضمون له نمیتوانند آن را فسخ کنند مگر درصورت اعسار ضامن به طوریکه درماده690قانون مدنی مقرر است یا درصورت بودن حق فسخ نسبت به دین مضمون له و یا در صورت تخلف از مقررات عقد. آیت الله سید محمد موسوی بجنوردی در خصوص لزوم عقد ضمان می فرمایند :
ضمان از جمله عقود است و بر مبنای قاعده، هر عقدی به مقتضای اصاله اللزوم در عقود لازم است . بنا بر تعریفی که از عقد شده است : “العقد هو العهد الموکد والامر المبرم” یعنی هر عقدی بما هو العقد لازم است و از جمله آثار عقد این است که متعاقدین نمی توانند آن را بر هم بزنند و فسخ کنند، مگر در مواردی که قانون مشخص کرده است یا طرفین بر آن توافق نموده اند .99
در ماده 690 قانون مدنی آمده است: درضمان شرط نیست که ضامن مال دار باشد لیکن ،اگر مضمون له در وقت ضمان به عدم تمکن ضامن جاهل بوده باشد میتواند عقد ضمان را فسخ کند ویا اگر ضامن بعد از عقد غیر ملی شود مضمون له خیاری نخواهد داشت.

-امکان یا عدم امکان جعل خیار شرط در عقد ضمان

د-قرارداد مدنی بودن ضمان
ضمان عقدی یک قرارداد مدنی به شمار می رود زیرا اساس عقد ضمان یک خدمت دوستانه و رایگان است. رویه قضایی مستمر در فرانسه ضمان را حتی در موردی که موضوع آن یک دین تجاری است، قرارداد مدنی می داند. دادگاه های فرانسه ضمان یک بازرگان به سود یک بازرگان دیگر را حتی برای دیونی که دارای طبیعت تجاری هستند قرارداد مدنی دانسته اند. البته ضمانت نامه های بانکی از این قاعده مستثنی هستند. این ضمانت نامه ها از قواعد ویژه خود پیروی می کنند و از اسناد مهم بانکی شمرده می شوند. همچنین ضمانتی که مدیران شرکت با مسئولیت محدود از شرکت در مقابل اشخاص دیگر می کنند و نیز ضمانت شرکت مادر از شرکت فرعی در هر حال جنبه تجاری دارد.
فصل دوم-امکان یا عدم امکان جعل خیار شرط در عقد ضمان
در خصوص امکان یا عدم امکان جعل خیار شرط در عقد ضمان اختلاف نظر است. تقریباً بین شیعه و اهل سنت در جواز جعل خیار برای مضمون له اختلافی نیست. اما در اشتراط خیار برای ضامن اختلاف شدیدی بین محققان وجود دارد. در بین فقهای امامیه همان طور که از بررسی تاریخچه مساله روشن می شود، فقهای عامه نیز به طور یکپارچه حکم به عدم جواز اشتراط خیار در عقد ضمان داده اند . دراین فصل ادله دو گروه را ذکر نموده و بررسی می نماییم.
پرسش اصلی آن است که آیا در عقد ضمان، که شخصی دینی نسبت به دیگری دارد و طرف مقابل نسبت به آن دین ضامن می شود و در این شرایط عقدی بین ضامن و مضمون له تشکیل می شود، شخصی ضامن می شود که این دین را بپردازد و مضمونٌ له هم قبول می کند، – مضمون له همان قرض دهنده است- آیا در چنین عقدی یعنی در عقد ضمان می توان به حق خیار توسل جست یا خیر؟
چنانچه قائل به این نظر شویم که در عقد ضمان هم خیار جریان ندارد، در نتیجه توسل به استفاده از اقاله هم در این عقد قابل پذیرش نیست. در ابتدا باید گفت که فرق بین ضمان در نزد حقوقدانان و اندیشمندان این علم، با ضمان در نزد عامه روشن است. مطابق آنچه در نظر عامه پذیرفته شده است ضمان؛ «ضمّ ذمّه الی ذمه» است، یعنی ذمّه مضمونٌ عنه بریء و خالی نمی شود، بلکه ذمه ضامن به او ضمیمه می شود. اما طبق مبنای امامیه؛ ضمان؛ «نقل ذمه الی ذمه» است، یعنی وقتی کسی ضامن شد، این اشتغال ذمه مدیون از بین می رود و این اشتغال به ذمه ضامن منتقل می شود. با توجه به این نکته، با عقد ضمان، ضامن ضمانت کرده، ذمه مضمون عنه بریء و خالی شده است، ذمه خود ضامن مشغول شده است. آیا در این عقد ضمان، ضامن یا مضمونٌ له می توانند اشتراط خیار کنند؟ ضامن بگوید من قبول می کنم و ضامن می شوم که این دین را بپردازم بشرط اینکه ده روز برای من خیار باشد، بعد از ده روز و در ضمن ده روز اگر خواستم عقد ضمان را بهم بزنم، بتوانم بهم بزنم و اگر عقد ضمان بهم خورد، خود مدیون، مضمون عنه است و مجدداً ذمه مدیون مشغول شود؟
با توجه به اینکه شرط خیار از جمله خیاراتی است که منحصر به عقد خاصی نیست و اصل اولیه جریان آن در همه عقود است، مگر این که دلیلی بر عدم جواز آن داشته باشیم مثل عقد نکاح که در آن خیار شرط جریان ندارد.49
در بیان این مفهوم گفته اند که شارع در تشریع این نهاد به دوام و ثبات آن نظر داشته و آزادی و حاکمیت اراده را در مورد حدوث و زوال آن محدود به شرایط و اسباب خاصی کرده و به خصوص در انحلالش، تشریفات و توسل به سبب خاص و انحصاری طلاق را لازم دانسته است. از این رو اقاله را هم در از بین بردن ناشی از نکاح مشروع ندانسته و به تنقیح مناط یا اولویت، عدم تشریع فسخ در انحلال نکاح، مگر در مواردی انحصاری قانونی را ثابت دانسته است. ماده 1120 این انحصار و محدودیت را اعلان کرده و ماده 1069 نیز به صراحت در این مورد گفته است شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است.
به نظر می رسد لزوم عقد نکاح از احکام شرعی است نه از حقوق و مجعول است به جعل شارع نه به اراده طرفین. لزوم سایر عقود می تواند ناشی از التزام به طرفین باشد ولی در نکاح صحیح نیست و به دیگر سخن ارتکاز متشرعه و بلکه کلیه امم است که عقد نکاح با سایر عقود معاملی متفاوت است و لذا انعقاد و انحلال آن دارای تشریفات خاص است.در حلی که چنین تصریحی در مورد عقد ضمان وجود ندارد لیکن ، از جمله مواردی که بین فقهاء اختلاف نظر وجود دارد، بحث جریان و عدم جریان شرط خیار در عقد ضمان است که آیا شرط خیار در آن جایز است یا جایز نیست؟
در صورت جواز آن این پرسش مطرح می شود که آیا هر دو ضامن و مضمون له می توانند ضمن عقد برای خود خیار قرار دهند یا اینکه شرط خیار مخصوص ضامن است و مضمون له چنین حقی ندارد؟
گروهی ضمن قبول شرط خیار در عقد ضمان قلمرو آن را توسعه داده و هر دو تای ضامن و مضمون له را دارای چنین حقی می دانند و در صورت تخلف از شرط، شرط حاصل شده و بدان سبب می توانند عقد را از بین ببرند.50 برخی در مورد این مسئله با رعایت احتیاط و با تعبیر «بل الاظهر عدمه» نظر خودشان را یعنی عدم جواز شرط خیار در عقد ضمان را اعلام نموده اند.51 گروه دیگری از فقهاء به طور کلی شرط خیار در عقد ضمان را موجب بطلان عقد می دانند.52 در این قصل به بررسی نظرات موافقین و مخالفین در خصوص امکان و عدم امکان جعل خیار شرط در عقد ضمان میپردازیم و دلایل موافقان و مخالقان را مورد نقد و بررسی قرار می دهیم.
مبحث اول-قائلان به جواز اشتراط خیار شرط در عقد ضمان
مشهور فقهای متقدم قبل و بعد از مرحوم علامه حلی بر این باور بودند که اشتراط خیار در عقد ضمان جایز است . محقق یزدی در کتاب وزین العروه الوثقی نیز به همین نظریه گراییده و حکم به جواز اشتراط خیار در عقد ضمان داده اند. البته این نظریه اخیر با رأی اکثر فقهاء عامه همخوانی دارد چرا که آنها نیز شرط خیار در عقد ضمان را جایز ندانسته و چنین بیان می کنند:
«هدف از شرط خیار این است که غرری پیش نیاید و اگر چنانچه بهره داشته باشد از فرصت مدت خیار استفاده نموده و از آن بهره مند شود. در حالی که ضامن به خاطر بهره و حظی ضمانت را قبول نکرده است تا برای خود شرط خیار هم لحاظ کند..»53
البته لازم به ذکر است که از دلیل فوق استفاده می شود که شرط خیار نسبت به ضامن، جایز نبوده ولی نسبت به مضمون له مجاز باشد. فارغ از این اختلاف آراء در مورد جریان شرط خیار در عقد ضمان، قانونگذار نظر خود را در ماده 701 اعلام کرده است. یکی از حقوقدانان در این باره چنین اظهار نظر کرده است:
«عبارت ماده 701 قانون مدنی چنین تنظیم یافته است که به دشواری می توان پذیرفت که با استناد خیار شرط می توان عقد ضمان را فسخ کرد. ولی آن چه به نظر می رسد این است که وجود خیار شرط به درستی عقد صدمه نمی زند زیرا بطلان چنین ضمانی نیاز به تصریح قانونگذار دارد.»54
بعضی از فقهاء معاصر با یک چشم انداز ویژه مسئله را بررسی کرده که آوردن خلاصه آن مفید به نظر می رسد. از این باب گفته شده است که هر عقدی به مقتضای اصالهاللزوم، لازم است و مدرک این یا لزوم حکمی است یا لزوم حقی و یا این که لزوم از لوازم ذاتی خود عقد است مثل حجیت در باب قطع و اگر لزوم ذاتی را قبول نداشته باشیم، لزوم همیشه حکمی خواهد بود و دیگر لزوم حقی وجود نخواهد داشت.
گفتار اول-دلایل قائلان به جواز اشتراط خیار شرط
قائلان به جواز به ادله متعددی استدلال کرده اند که در مجموع چهار دلیل است. عمده تکیه این محققان به همین اصلی است که در مساله بیان کردیم. در ادامه به تک تک ادله آنها اشاره می نماییم.
الف-ادعای اجماع
اجماع در فقه به هم رأی بودن علمای مذهبی در امری دینی گفته می شود. اجماع منبع سوم در فقه اسلام برای به دست آوردن احکام اسلامی است. واژه اجماع به معنی اتفاق نظر است و در اصطلاح فقه به اتفاق «فقهاء» یا «اهل حلّ و عقد» بر یکی از احکام شرع گفته می شود. اجماع در فقه اهل سنت در ردیف کتاب و سنت از مبانی استنباط احکام است، اما در فقه جعفری منبع مستقلی برای استخراج احکام نیست، بلکه از آن جهت که موافقت معصوم را نشان می دهد، معتبر است. برخی از دانشمندان اسلامی اجماع را در دوران توسعه علم فقه و گسترش اسلام و پراکندگی مجتهدان در شهرها و کشورهای مختلف غیرممکن دانسته اند. برخی نیز اطلاع از تحقق اجماع را در چنین شرایطی غیرممکن دانسته اند، به طوری که شیخ حسن صاحب معالم فقیه شیعه معتقد است؛ اجماع هایی که پس از شیخ طوسی ادعا شده، همگی شهرت هستند نه اجماع.
مرحوم صاحب جواهر ادعای لاخلاف نموده اند55 و همچنین محقق اردبیلی از عبارت ارشاد الاذهان ،همین مطلب را استظهار کرده است ،ایشان در مجمع الفوائد می فرمایند :
قال فی التذکره «الاقرب عندی دخول خیار الشرط فی کل عقد معاوضه ،خلافا للجمهور ویدل علی عدم الخلاف عندنا، ما تقدم من عموم ادله العقود و الایفا بها،و بالشرط دلیل واضح علی الکل حتی یوجد المانع من اجماع و نحوه»56.با توجه به اینکه اتفاق نظر فقها بر این امر می باشد که جعل خیار شرط در عقد ضمان امکان پذیر می باشد،به عنوان یکی از دلایل از سوی موافقان مطرح گردیده است.
ب-وجود مقتضی
همه مکاتب حقوقی بر وفای به عهد و شرط در عقود و معاملات تأکید دارند. مکتب حقوقی اسلام نیز در آیات و روایات متعددی به این امر مهم فرمان داده است. عمده‏ترین دلیل قرآنی نخستین آیه سوره مائده یعنی جمله «یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود» است که صراحتاً مؤمنین را به وفای به عقد و عهد و شرط دستور می‏دهد. در مورد استناد به عموم ادله وفاء به عقد باید دانست که عقد یا صحیح است یا باطل و ظاهر در این است که وجوب وفاء مترتب است بر عقد صحیح بدین ترتیب ناگزیر در درجه اول بایستی از نوع عقد از نظر صحت و بطلان تحقیق کرد تا ترتب وجوب وفاء را بدان بررسی نمود.57
همچنین خداوند متعال در آیه 40 سوره بقره فرموده است:
«یا بنی اسرائیل اذکروا نعمتی التی انعمت علیکم و اوفوا بعهدی اوف بعهدکم و ایای فارهبون»
این آیه خطابه به فرزندان یعقوب است که می فرماید :«نعمت مرا که بر شما انعام نمودم یاد کنید و به عهد من وفا کنید تا به عهد شما وفا کنم و تنها از من بترسید.»
وفای به عهد از صفات بسیار ستوده است که حسن و مدح و لزوم آن به ادله اربعه ثابت می باشد.چنانچه در جای دیگر قرآن58 در صفات نیکوکاران می فرماید:
«والموفون بعدهم اذا عاهدوا»
باید دانست که لزوم وفای به عهد به حکم عقل نیز ثابت است زیرا هر عاقلی وفای به عهد را نیکو و پسندیده دانسته و در مقابل نقض عهد را زشت و ناپسند می شمارد.59
از دیگر دلائلی که بر مشروعیت وفای به عهد مورد استناد قرار می‏گیرد، روایتی است که از حضرت محمد (ص) نقل شده که فرمودند: «المومنون عند شروطهم». فقهاء این روایت را عیناً به عنوان یک قاعده فقهی مسلّم مطرح نموده و در ابواب مختلف فقه بویژه در معاملات آن را مورد استناد قرار داده‏اند. مقصود از قاعده مزبور این است که هر مسلمان و مؤمنی باید نسبت به تعهدات خود ثابت و استوار باشد یعنی اگر در برابر کسی متعهد به انجام عملی شده، واجب است که به تعهد خود عمل کند.
بدیهی است سخن حضرت (ص) در مقام انشاء حکم است نه خبر دادن از یک امر خارجی؛ بنابراین با توجه به اینکه «المؤمنون» جمع معرّف به الف و لام و «شروطهم» جمع مضاف می‏باشند و افاده عموم می‏کنند می‏توان گفت پیامبر حکم کرده است که تمام مؤمنین باید نسبت به همه تعهدات و شروطی که عهده‏دار می‏شوند پای بند باشند و به آن وفا کنند. در عرف هم اگر کسی مثلاً با دیگری قرارداد بیع ببندد و در ضمن آن شرطی را بپذیرد (مانند اینکه به انجام دادن امری ملتزم و متعهد شود)، باید به آن وفا کند از این رو اهل لغت شرط را به الزام و التزام معنا کرده‏اند . حاصل آنکه آیه «اوفوا بالعقود» و روایت «المؤمنون عند شروطهم» دو تعبیر هستند برای بیان یک حقیقت و آن تأکید قانونگذار اسلام بر وفای به همه التزامات و تعهدات و شرطهائی است که انسان به ضرر خود آنها را می‏پذیرد .60
تعهدات و شروطی که وفای به آنها واجب است باید شرایط زیر را داشته باشند:
الف – مخالفت با کتاب و سنت نداشته باشند. مانند اینکه بایع کالای خود را به شرطی بفروشد که خریدار عمل حرامی را انجام دهد در این فرض چون عمل به  شرط غیر مشروع است وفای به آن واجب نیست. همچنین اگر مالی را هبه کند به  شرط اینکه وارثِ متّهب آن را به  ارث نبرد از آنجا که اصل شرط با حکم شرعی مخالفت دارد مشمول قاعده کلی وجوب وفای به شرط نمی‏شود.
ج – باید بطور صریح یا ضمنی در قرارداد و عقد آمده باشند، بنابراین وفا به  شروطی که پس از قرارداد مطرح می‏شود یا قبل از عقد مطرح شده و قرینه عرفی بر بنای عقد بر آن وجود نداشته باشد لازم نخواهد بود.
د – مشروطٌ علیه باید قدرت بر انجام آن داشته باشد بلکه اگر به ناتوانی خود مطمئن باشد اساساً انشاء تعهد به آن امکان پذیر نخواهد بود .61
شایان ذکر است که آیات و روایات مورد استناد در این باب ارشاد به حکم عقل هستند، زیرا وفای به عهد الزام به انجام تعهدات یک امر عقلائی است که همه عقلا بر آن اتفاق نظر دارند.
در توضیح این دلیل باید گفت که ادله شروط نظیر «اوفوا بالعقود» و«المومنون عند شروطهم» و … دلالت می کنند که وفا به عهد و شرط لازم است . حال اگر در عقد ضمان ،شرط خیار کردند به متقضای این ادله، وفای به این شرط واجب است.
مرحوم علامه حلی در تذکره می فرمایند :
فان شرط الخیار فیها مده معینه صح ؛ لقوله علیه السلام :«المومنون عند شروطهم » و قوله تعالی : اوفوا بالعقود امر بالوفاء بالعقد؛ و انما وقع العقد علی هذا الشرط ، و لیس منافیا لمقتضاه ، کما لا ینافی غیره من العقود.
ج-عدم المانع
با توجه به اینکه از طرفی ادله شروط عام است و شامل هر شرطی می شود و از طرفی دلیل نداریم که در خصوص شرط خیار در عقد ضمان ، مانعی و مشکلی وجود داشته باشد. به عبارت دیگر عمومیت ادله شروط شامل شرط خیار در عقد ضمان نیزمی شود و نظیر بیشتر عقود دیگر مانعی ندارد چرا که استثنا و یا منعی از سوی شارع و قانونگذار در این خصوص وجود ندارد و در نتیجه شرط خیار در عقد ضمان، جایز و رواست.
مرحوم شیخ طوسی در مبسوط به این استدلال متمسک شده ، می فرماید :
انّه لا یمتنع دخول خیار الشرط فیه، النّه لا مانع منه ، فعلی هذا العقد و الشرط صحیحان62
شیخ انصاری فرموده است:
«لا اشکال و لا خلاف فی عدم اختصاص خیار الشرط بالبیع و جریانه فی کل معاوضه لازمه کالاجاره و الصلح و المزارعه و المساقاه»
گرچه ایشان در این عبارت خیار شرط را منحصر به عقود لازم می داند، لیکن با این وجود اعتراف کرده است که، اطلاقات، شامل عقود جایز هم می شود. چنانکه می فرماید:
«بل اطلاقها یشمل العقود الجایزه…»
اما معلوم نیست چرا با وجود این اطلاق شیخ شرط خیار را منحصر به عقود لازم دانسته است و جمله «الا ان یدعی من الخارج عدم معنی للخیار فی العقد الجایز و لو من طرف واحد» ایهامی بر شمول است.
به هر حال همان گونه که شیخ انصاری تصریح فرمود، اطلاقات و عموم ادله وفای به شرط، شامل عقود جایز می شود؛ چنان که عقد لازم، لزوم طرفینی یا لزوم یک طرفه را نیز در بر می گیرد.
سبزواری نیز به این اطلاق اشاره دارد و می فرماید:
«مقتضی اصالتی الاباحه و الصحه جواز شرط الخیار فی کل عقد و ایقاع الا ما دل دلیل بالخصوص علی عدم جریانه فیه من عقد او ایقاع و کذا مقتضی اصاله الاطلاق فتطابق الاصلان علی الصحه و الجواز فی جمیع العقود و العهود و الایقاعات الا ما خرج بالدلیل.»
مرحوم نراقی به اطلاقات و عمومات اشکال کرده و فرموده است:
«اگر دلیل جواز خیار شرط در عقود، اطلاقات و عمومات باشد، صرف نظر از روایات خاص صحیح نمی توانستیم به عمومات استناد کنیم چون از سویی شرط مخالف کتاب و سنت از عمومات استثناء شده و از سویی دیگر سنت دلالت می کند که پس از افتراق متعاملین معامله واجب و لازم شده باشد. بنابراین شرط عدم وجوب و لزوم پس از افتراق، مخالف با این سنت خواهد بود.»
در این خصوص آیت الله خویی در جوابی فرموده اند:
«روایاتی که شرط را مقید به عدم مخالفت با کتاب و سنت می سازد، برای جعل خیار شرط در مورد عقد لازم وارد شده است. بنابراین مخصص آن ادله ای خواهد شد که دلالت بر لزوم می کنند نه منافی و مخالف، تا کنارگذاشتن یا تأویل آنها مطرح شود. در نتیجه نفس جعل شرط، مخالف کتاب و سنت نیست، مگر در جایی که خود شرط مخالف باشد؛ یعنی در خارج شروط صحیح و منافی با کتاب و سنت وجود دارد که این روایات در آمد موارد وارد شده اند.»
سپس پاسخ دیگری می دهد که خلاصه اش این است. شرط خیار مخالف کتاب و سنت نیست؛ چون وقتی عقد با شرط خیار منعقد می شود، در حقیقت، از همان ابتدا ملکیتی که انشاء نشده است، مقید و محدود به عدم فسخ بوده است نه مطلق. بنابراین همان ملکیت محدود و متعلق امر به وفا می شود نه چیز دیگر. لذا نمی توان گفت که، پس از افتراق متعاملین، معامله لازم و ملکیت شخص ماندگار خواهد بود، حتی اگر فسخ به خاطر شرط خیار صورت پذیرد.»
د- حق بودن خیار و نه حکم بودن آن
میان حق و حکم تفاوت وجود دارد،حق در اختیار شخص است ودر کل قابل اسقاط می باشد، مثل حق شفعه ، ولی حکم در اختیار شارع است ، لذا نه به ارث می رسند و نه قابل اسقاط است. مرحوم حکیم در مستمسک به این دلیل تمسک کرده و آن را در دو مرحله تبیین می کند؛ بدین ترتیب که در مرحله اول صحت اشتراط خیار و عدم صحت آن، دایر مدار آن است که لزوم در عقد ضمان، حکم باشد یا حق. اگر لزوم حق باشد، صاحب حق می تواند از حق خودش صرف نظر کرده و آن را اسقاط کند یا آن را در معرض اسقاط قرار دهد یا عنان بقای آن را به دیگری بسپارد. در نتیجه می توان در عقد ضمان قائل به شرط خیار شد و از لزوم صرف نظر کرد.
اما اگر لزوم در عقد ضمان، از مقوله حکم باشد و نه حق، در اینجا اشتراط خیار صحیح نیست؛ زیرا باعث می شود که حکم شرعی نادیده انگاشته شود. لذا باید دید لزوم از مقوله حکم است یا حق.
وی در مرحله دوم به این مقوله می پردازد که لزوم از مقوله حق است و نه حکم. در نتیجه شرط خیار در عقد ضمان صحیح است. اگر به ارتکاز عرف رجوع کنیم در می یابیم که عرف لزوم را حق می داند و نه حکم، لذا حتی کسانی که لازم بودن عقد ضمان را برای ضامن پذیرفته اند؛ گفته اند که از طرف مضمون له لازم نیست و وی حق فسخ قرارداد را دارد؛ زیرا اگر به نظر ایشان لزوم در عقد ضمان حکم بود و نه حق، مضمون له نیز حق فسخ قرارداد را نمی داشت.
ه-استناد به اصل حاکمیت اراده و آزادی قرارداد
حاکمیت اراده محصول عصر روشنگری و دوران شکوفایی فلسفه فردگرایی است. این مفهوم با آزادی پیوند عمیقی دارد و در واقع از آن نشأت می گیرد. در حقوق خصوصی تمایل انسان به آزادی باعث شد تا قرارداد به عنوان نهادی مهم شناخته شود و اصل آزادی قراردادی به عنوان وسیله تأمین آزادی افراد و توزیع عدالت جلوه گر شود. به موجب فلسفه فرد گرایی انسان ها آزاد هستند و هیچ عاملی نمی تواند این آزادی را محدود کند مگر اراده خود آنها و تحمیل اراده فرد یا افراد خاص بر سایر افراد جامعه.
بر اساس فلسفه فرد گرایی انسان ها نه تنها آزاداند بلکه با همدیگر برابر نیز هستند. لذا اراده های آن ها با یکدیگر نیز برابر است و در یک وضع برابر هیچ فردی نمی تواند اراده خود را بر دیگری تحمیل کند. زیرا این امر ترجیح بلا مرجح است و بر خلاف عدالت. در دوره ای که عقد در قالب های پیش ساخته ارائه می شد و عقود معین تنها وسیله ایجاد التزام برای دو طرف قرارداد بود، وظیفه حقوق در تعیین شرایط و آثار همان عقود خلاصه می شد، اما شکسته شدن چارچوب های سنتی و طرح مسائل ویژه جوامع صنعتی در پیمان های بازرگانی و به ویژه حمایت از اصل آزادی قراردادها سبب شد تا نویسندگان و قانونگذاران با تدوین قواعد عمومی قراردادها کلیاتی را برای انعقاد عقود تنظیم نمایند و این حرکتی در جهت تحقق بخشیدن به آرمان حفظ آزادی افراد در انعقاد قرارداد بود.63
اما فکر آزادی خواهی به این مقدار بسنده نکرد و چنانچه خواهیم گفت با رشد نظرات طرفداران اصالت فرد اصل حاکمیت اراده در قراردادها به منصه ظهور رسید. در فقه پویای اسلامی نیز تحولی همچون مغرب زمین قابل ملاحظه است، زیرا روش مرسوم و سنتی فقه در طرح مباحث هر معامله زیر عنوان های ویژه خود مانند بیع و اجاره و رهن و شرکت و صلح، کم کم نادیده گرفته شد و فقیهان به تدریج دریافتند که در کنار فروع خاص هر عقد معین، باید به نظریه عمومی قرارداد ها نیز توجه نمایند و قواعدی کلی را استنباط و فراهم آورند که تنها به عقد معینی نظر نداشته باشد و حاوی نظام کلی همه عقود باشد.
اما اصل آزادی قراردادها که درواقع یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده64 است، در ماده۱۰ قانون مدنی تبلور یافته است. ماده۱۰ قانون مدنی دربیان اصل آزادی قراردادها مقرر می دارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند درصورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.» چون اراده اشخاص خود به خود محترم و دارای اثر حقوقی است، نفوذ عقد نیاز به تصریح قانونگذار ندارد و اشخاص آزادند آن طور که می خواهند، هم پیمان شوند. پس جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده است ارادۀ اشخاص، حاکم بر سرنوشت پیمان های ایشان است و آزادی اراده باید به عنوان اصل پذیرفته شود.65 لیکن با استناد به این دلیل طرفین عقد ضمان می توانند هر شرط و تعهدی را که مخالف شرع و قانون نباشددر حین انعقاد عقدتوافق نماینداز جمله آن ، جعل خیار شرط می باشد.
و- امکان اقاله و تسری آن به خیار شرط در عقد ضمان
عده ای بر ای باورند که در صورتی که اقاله در ضمان امکان پذیر باشد می توان آن را به امکان جعل خیار شرط در ضمان نیز تسری داد.بدین ترتیب که شیخ انصاری در باب خیار شرط در معاملات این قاعده ابتکاری را به عنوان ملاک جریان خیار شرط در معاملات ذکر می کنند و با استناد به همین قاعده خیار شرط در پاره ای از عقود را مورد تردید قرار می دهند. وی در مورد خیار شرط در نکاح این قاعده را چنین ذکر می کند: چون تقایل در نکاح جاری نمی شود پس خیار شرط در آن جاری نمی شود.66 شیخ انصاری در مقام تمامیت قاعده از حیث اصل و عکس می گوید: اظهر به حسب قواعد اناطه دخول خیار شرط به صحت تقایل در عقد است (اصل)… و اگر تقایل نباشد اشتراط خیار در آن صحیح نیست.67
محقق تبریزی با قبول ملاک شیخ انصاری (تلازم خیار با اقاله)می گوید: صرف اینکه مفاد ضمان انتقال دین از یک ذمه به ذمه دیگر است مانع از دخول اقاله در آن نیست و اگر در دلیل مشروعیت اقاله عموم یا اطلاقی باشد که شامل عقد ضمان شود دیگر اشکالی در شرط خیار در آن نخواهد بود.68 محقق فشارکی نیز پس از قول به تفصیل، نهایتاً محور را ملاک شیخ انصاری می داند: در مورد منافات باید گفت ظاهر بر عدم منافات است چون که مفهوم ضمان چیزی جز نقل ما فی الذمه به ذمه دیگری نیست و این منافی تقیید و خیار نیست. اما اولی این است که جریان یا عدم جریان خیار شرط در ضمان دائر مدار تقایل است اگر تقایل در ضمان باشد خیار در آن جریان می یابد.69
به نظر علامه سید محمد روحانی دلیلی بر اختصاص خیار شرط به مواردی که تقایل در آن مشروع است موجود نیست70 و همچنین گفته شده است شرط خیار اگر متوقف بر چیزی باشد آن چیز مشروعیت فسخ است و این کلام که هرجا تقایل ممکن باشد خیار ممکن است صرفاً ادعا است. چرا که خیار در نکاح به خاطر برخی عیوب جاری است پس ملازمه ای میان خیار تقایل نیست.71
در مورد قاعده تقایل که شیخ انصاری ذکر کرده، امام خمینی ره در صحت عکس قاعده اشکال کرده است و ملتزم شده است که هر عقدی که در آن اقاله صحیح است، خیار شرط در آن صحیح است اما عکس این قضیه صحیح نیست. چونکه ملازمه ای میان عدم صحت اقاله و عدم جریان شرط خیار نیست امام خمینی گفته اند: این کبری یعنی : کل ما تجری فیه الاقاله یصح شرط خیار فیه.
مبحث دوم-قائلان به عدم جواز اشتراط خیارشرط در عقد ضمان
در مقابل گروه اول کسانی اعتقاد دارند در عقد ضمان، امکان جعل خیار شرط نیست ودلایلی را در این خصوص مطرح کرده اند. یعنی بالاتفاق معتقدند که در عقد ضمان ، امکان جعل خیار وجود ندارند اولین کسی که حکم به عدم جواز اشتراط خیار در عقد ضمان داده است ، مرحوم علامه حلی در دو کتاب تحریر و قواعد است . همچنین مرحوم این طی همین نظریه را انتخاب کرده است . بعد از مرحوم شیخ انصاری بار دیگر این نظریه شهرت یافته است که شاید بتوان گفت مشهور بین فقهای معاصر، عدم جواز اشتراط خیار در عقد ضمان است.
گفتار اول-دلایل قائلان به عدم جواز اشتراط خیارشرط
مخالفان با جعل خیار شرط در عقد ضمان به دلایلی استناد کرده اند که در این گفتار دلایل این گروه رامطرح کرده و مورد نقد و بررسی قرار می دهیم.
الف- منافات داشتن عقد ضمان با مقتضای خیار شرط
در برخی از نظریه های فقهی و حقوقی به منافات داشتن عقد ضمان با مقتضای خیار شرط اشاره کرده اند. پیش از آن به بررسی مقتضای خیار شرط در عقد لازم پرداخته و صحیح نبودن شرط خلاف مقتضای خیار شرط در عقد ضمان را مورد تحلیل قرار می دهیم.
1-مقتضای خیار شرط در عقد لازم
همان طور که در کلام شیخ انصاری در مکاسب دیده می شود از نظر مشهور فقیهان، خیار شرط اختصاص به بیع ندارد و در هر معامله معاوضی که موصوف به لزوم باشد قابل جریان است. از نظر مبانی و اصول عقلایی و عقلی هم اشکالی در قلمرو توسعه خیار شرط به همه معاملات و معاوضات لازم وجود ندارد. و هدف از درج شرط در عقود دفع ضرر احتمالی است که ممکن است است به مشروط له که به نفع او درج شرط شده است وارد آید می باشد. بنابراین، بنا بر قاعده عمومی حقوقی باید در اجاره و صلح معاوضی و مزارعه و مساقات و نظایر اینها هم همین حکم جاری باشد. لزوم قرارداد از اوصاف ذات آن نیست و دو طرف می توانند با توافق، این وصف اطلاقی عقد را به طور موقت زائل کنند. بنابراین در عقود معاوضی مانند تبرعات و احسانات و اذنیات مثل عاریه و ودیعه و نیز در عقود معاوضی جایز مثل وکالت ،جعاله و مضاربه، از آن نظر که لزوم جاری نیست جریان خیار شرط سالبه به انتفاع موضوع است. قانون مدنی اگرچه در ظاهر ماده 339 خیار شرط را ویژه عقد بیع دانسته است اما در ماده 456 به صورت حکمی عام مقرر داشته است که تمام انواع خیار در معاملات لازمه ممکن است موجود باشد.
با این حال در برخی موارد، خصوصیتی در عقد یا عمل حقوقی وجود دارد که اقتضای لزوم و دوام و ثبات در طبیعت رابطه ناشی از عقد ریشه دارد، مثل نکاح و ایقاعات و ابراء و وقف و یا مانعی عارضی بر سر راه توافق بر جعل خیار شرط و باز گذاشتن راه تزلزل در عقد موجود است مثل بیع صرف و اجاره و شرط به نفع موجر و ضمان که موضوع بحث ماست و باید مورد بررسی قرار گیرد.
2-تحلیل صحیح نبودن شرط خلاف مقتضای خیار شرط
با توجه به اینک اساساً فلسفه و مبنای جعل خیار شرط در قراردادها این است که مشروط له بتواند از مزیتی در قرارداد بهره مند شود، لیکن شخصی که اقدام به انعقاد قرارداد می نماید به خاطر جلب سود و منفعتی که برای خود در قرارداد تصور می کند، وارد قرارداد می شود ، ولی از طرفی همواره این خطر وجود دارد که محاسبات وی اشتباه بوده و سود و بهره ای که وی از قرارداد انتظار داشته، بیهوده بوده و وی به انتظارات قراردادی خود دست نیابد، لذا برای مدتی برای خود خیار قرار می دهد تا از ضرر احتمالی در قرارداد رها شود و ضرر احتمالی معامله را به حداقل برساند و این مهم در قراردادهای مبتنی بر مغابنه و سود متصور است اما در قراردادی که طرفین دنبال جلب سود نیستند نیازی به اندراج شرط خیار نیست. مثلاً در عقد ضمان که ضامن از همان ابتدا دنبال سود نیست، بلکه می خواهد با ضامن شدن، مدیونی را نجات دهد و خود بار سنگین را بر دوش بکشد، دیگر مجالی برای اندراج شرط خیار نیست. این دلیل عمدتاً از سوی فقهای اهل سنت ارائه شده است. صاحب المجموع اینگونه این دلیل را تشریح می نماید :

تفاوت های فسخ و انفساخ در حقوق ایران و فقه امامیه

یکی از فقهیان در این زمینه می گوید: «حق این است که در هر عقد و ایقاعی اصل، عدم جواز رفع آثار و فسخ معامله است… و این به دلیل وجوهی است:

اول این که عقد یا ایقاع وقتی محقق می شوند اثری شرعی بر آن مترتب می شود… پس هر گاه در لزوم و جواز شک شود لازم این شک این است که شک شود آیا اگر سبب فسخ شود آن مسبب ثابت نیز باطل می شود یا این که به حال خود باقی است؟…»[1]

با این بیان از طریق استحباب بقای موجود اعتباری، اصل لزوم هم در عقد و هم در ایقاع به اثبات می رسد.

به ماهیت غیر ایقاعی داشتن انفساخ باید لعان و کفر را نیز اضافه کرد. لعان در لغت به معنای ناسزا گفتن و نفرین کردن یکدیگر است.[2] لعان عبارت است از این‎که شوهر با رعایت تشریفات خاص و در دادگاه، بدون این‎که دلیلی بر ادعای خود داشته باشد، به زن خود نسبت زنا بدهد یا فرزند خود را انکار نماید.[3]

انحلال عقد نکاح به‎موجب لعان از موارد انفساخ عقد می‎باشد. زیرا شوهر قصد انحلال نکاح را ندارد اما با حکم قانون نکاح منحل می‎گردد.[4] (مواد882و1052ق.م)

کفر به معنای عدم اعتقاد به اسلام است و کافر کسی است که به یکی از اصول اسلام و یا یکی از ضروریات آن اعتقاد نداشته باشد. برابر ماده‎ی1059ق.م ازدواج زن مسلمان با مرد غیر مسلمان صحیح نیست.[5]

چنان‎چه زن و شوهر هر دو مسلمان باشند و شوهر پس از عقد نکاح کافر شود و یا درصورتی که زن و شوهر هر دو کافر باشند و زن مسلمان شود، در حالی‎که شوهر او هم‎چنان کافر است، عقد نکاح منفسخ می‎گردد.[6]

ب) موجب انحلال عقد شدن انفساخ

انفساخ قرارداد موجب انحلال آن می باشد و این امر در حقوق ایران به عنوان امری مسلم پذیرفته شده است باید گفت هرگاه عقد به یکی از علل قانونی ذیل منحل گردد، دیگر لازم الاتباع نمی باشد:

1- انحلال به علت وجود یکی از خیارات قانونی

هر گاه عقد لازمی منعقد شود و یکی از طرفین معامله به یکی از علل قانونی دارای حق فسخ معامله باشد، می تواند بدون رضایت طرف مقابل، قرارداد را برهم بزند.[7] در چنین مواردی گفته می شود که شخص دارای یکی از خیارات قانونی است. این خیارات به اختصار عبارتند از: خیار مجلس، خیار حیوان، خیار تأخیر ثمن، خیار رؤیت و تخلف وصف، خیار غبن ، خیار عیب، خیار تدلیس، خیار تبعّض صفقه و خیار تخلف شرط ( ماده 396 ق.م ). لازم به ذکر است که 3 خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن مخصوص عقد بیع[8]می باشند. لیکن مابقی خیارات در بین سایر عقود لازم، مشترک هستند.

2- انحلال به علت وجود خیار قراردادی

به حکم ماده 399 ق.م در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع و مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد. این خیار، خیار شرط نامیده می شود و اختصاص به عقد بیع ندارد ( م 456 ق.م ). بنابراین عقد لازمی که در آن شرط خیار شده باشد، قابل فسخ خواهد بود و مشمول اصل لزوم نمی باشد.[9]

3- انحلال به علتی خارج از اراده ی متعاملین (انفساخ)

در پاره ای موارد ممکن است که عقد لازم، به حکم قانون و بدون اراده متعاملین منفسخ شود. یعنی بطور خود به خود منحل شود. بعنوان مثال، اگر مبیع قبل از تحویل به مشتری تلف شود، به موجب ماده ی 387 ق.م بیع خود به خود فسخ می شود.[10] مسلم است که در چنین مواردی، دیگر التزامی به مفاد عقد وجود نخواهد داشت.

علاوه براین‎که هر یک از طرفین می‎تواند عقد جایز را فسخ کند، موت، جنون و سفه هر یک از طرفین موجب انفساخ عقد جایز خواهد بود.[11] سفه حالت شخصی است که تصرف او در اموالش عاقلانه نباشد. جنون نیز حالت شخصی است که به دلیل اختلال قوای دماغی، فاقد اراده‎ی لازم برای انجام اعمال حقوقی است.

البته در ماده‎ی954ق.م تنها به موت و سفه اشاره شده است اما با توجه به سایر مواد (مانند بند یک ماده‎ی551[12] و ماده‎ی678ق.م)[13] جنون نیز از موارد انفساخ عقد جایز است.[14] لذا به‎عنوان مثال در عقد وکالت درصورتی که هر یک از طرفین بمیرند یا سفیه یا مجنون شوند، عقد وکالت منفسخ می‎گردد.

باید دانست که ورشکستگی یکی از طرفین عقد جایز، موجب انفساخ آن نیست، زیرا شخصی که دچار ورشکستگی می‎شود، برخلاف سفیه و مجنون هم‎چنان دارای اراده‎ای سالم است.

نکته‎ی دیگر این است که برخی عقود تنها از سوی یکی از طرفین قرارداد جایز است درحالی‎که از سوی طرف دیگر قرارداد لازم است. در این‎گونه عقود، مرگ، سفه یا جنون شخصی که عقد از طرف او جایز است موجب انفساخ عقد نمی‎باشد؛ زیرا در عقودی که از سوی هر دو طرف قرارداد جایز است اراده و خواست طرفین این است که درصورت حدوث موت، سفه و جنون، عقد منفسخ گردد اما در این عقود چنین تراضی و توافقی وجود ندارد. مثلاً در عقد رهن که از سوی شخص راهن[15] لازم و از سوی شخص مرتهن جایز می‎باشد، مرگ، سفه یا جنون راهن موجب انفساخ عقد نخواهد بود.[16]

انفساخ عقود جایز به دلیل حدوث مرگ، سفه و جنون، ناشی از اثری است که عقود جایز ایجاد می‎کنند. اثر عقود جایز  همان اختیاری است که در این‎گونه عقود بر مبنای اراده‎ی طرفین عقد بوجود می‎آید، یعنی طرفین عقود جایز خودشان می‎خواهند عقد به‎گونه‎ای باشد که به‎موجب  موت و سفه و یا جنون یکی از طرفین عقد از بین برود. قانون‎گذار نیز این خواست طرفین را به رسمیت شناخته و در مواد قانونی متفاوتی، انفساخ عقود جایز را پذیرفته است، (مانند مواد551و678ق.م) درحالی‎که در عقود لازم، اثر عقد ایجاد التزام و تکلیف می‎باشد و موت، جنون یا سفه یکی از طرفین عقد نیز تأثیری در سرنوشت عقد ندارد. مثلاً پس از انعقاد عقد بیع، چنان‎چه یکی از طرفین فوت نماید یا سفیه و یا مجنون گردد، هیچ اختلالی در عقد ایجاد نمی‎شود درحالی‎که در عقود جایز، این امور[17] موجب انفساخ عقد می‎گردد.[18]

ج) شمول امکان انفساخ نسبت به کلیه عقود اعم از جایز و لازم

شرط فاسخ بر خلاف خیار فسخ ویژه عقود لازم نیست و درعقود جایز نیز راه دارد و فایده اش این است که هر گاه شرط محقق شود، نیاز به فسخ عقد نیست و عقد خود به خود منفسخ می شود. با وجود این، شرط فاسخ در قراردادی موضوعیت داردکه بتوان با فسخ یا اقاله آن را قابل انحلال کرد و عقدی است که با فسخ یا اقاله به هم نخورد شرط فاسخ در آن اثر ندارد.[19]همان طور که گفته شد خیار فسخ ویژه عقود لازم است ولی از بسیاری جهات ممکن است با شرط فاسخ اشتباه شود. باید گفت خیار فسخ بر مبنای اراده آزاد صورت می گیرد در کتب فقهى، فقها شرایط اساسى معامله را عمدتاً در شرایط متعاقدین و شرایط عوضین گنجانده و در مورد خود عمل حقوقى (عقد یا ایقاع) فقط به کیفیت ابراز اراده پرداخته‏اند و معمولاً کمال متعاقدین، اختیار، قصد انشا و مالکیت را از شروط اساسى صحت عقد مى‏دانند.[20] به این ترتیب خیار فسخ نیز  یکی از موارد ابراز اراده می باشد که براساس آن عقد صحیح، به حیات خود پایان می دهد. خیار شرط به یکی از طرفین یا هر دو یا شخص ثالث حق می دهد که اگر مایل باشند عقد را در مهلتی معین فسخ کنند، در حالی که نتیجه تحقق شرط فاسخ انحلال قهری و خود به خود عقد است و نیازی به تصمیم دیگر ندارد.[21]

ماده 186 قانون مدنی در تعریف عقد جایز می گوید: عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد آن را فسخ کند.» پس برهم زدن عقد جایز به هیچ سبب خاصی نیاز ندارد و هر یک از طرفین می تواند، در هر زمان که دلخواه اوست، آن را فسخ کند. برای مثال، بعد از تحقق وکالت، وکیل می تواند استعفا دهد و موکل نیز حق عزل او را دارد، هر چند که دلیل موجهی برای این اقدام نداشته باشد.

[1] . مراغه ای، میر فتاح، ص 183. همچنین رجوع کنید: مامقانی، نهایت المقال، ص 4. نقل از کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، ایقاع، تهران، انتشارات یلدا، 1370. پاورقی ص 54.

[2] . صفایی، حسین و امامی، اسدالله؛ مختصر حقوق خانواده، تهران، نشر میزان، 1385، چاپ یازدهم، ص116

[3] . کاتوزیان، ناصر؛ حقوق خانواده، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1371، چاپ سوم، جلدیک، ص126، ش73

[4] . جعفری لنگرودی، محمدجعفر؛ دایرهالمعارف حقوق مدنی و تجارت، پیشین، ص292

[5] . صفایی، حسین و امامی، اسدالله؛ پیشین، ص114

[6] . کاتوزیان، ناصر؛ قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، تهران، نشرمیزان، 1387، چاپ هفدهم، ص681

[7] . بهرامی احمدی، حمید؛ منبع پیشین، ص 122.

[8] . بیع عبارت است از تملیک عین، در مقابل دریافت عوض معلوم. ماده 338 قانون مدنی.

[9] . بهرامی احمدی، حمید؛ منبع پیشین، ص 122.

[10] . صفایی، سید حسین؛ منبع پیشین، ص 158.

[11] . ماده‎954ق.م: «کلیه عقود جایز به موت احد طرفین منفسخ می‎شود و هم‎چنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است».

[12] . بند یک ماده‎ی551ق.م: «عقد مضاربه به یکی از علل ذیل منفسخ می‎شود: 1) درصورت موت یا جنون یا سفه احد طرفین»

[13] . ماده‎ی678ق.م: «وکالت بطریق ذیل مرتفع می‎شود:

1)به عزل موکل

2)به استعفای وکیل

3)به موت یابه جنون وکیل یاموکل»

[14] . صفایی، حسین؛ حقوق مدنی، تهران، نشر میزان، چاپ چهارم، جلد اول،1384، ص 24.

[15] . کسی‎که مالش را به‎عنوان وثیقه‎ی دینش به شخص دیگر می‎دهد.

[16] . کاتوزیان، ناصر، منبع پیشین، ص 467.

[17] . مرگ، سفه و جنون.

[18] . صفایی، حسین، منبع پیشین، ص 116.

[19] . قاسم زاده، سید مرتضی، منبع پیشین، ص 285.

[20] . مکی، جمال الدین محمد (شهید اول)، اللمعه الدمشقیه، یک جلدى، بیروت، موسسه فقه شیعه، 1410 ه.ق، ص 104.

[21] . کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج 5، ص 344.

دانلود پایان نامه – تفاوت های فسخ و انفساخ در حقوق ایران و فقه امامیه

نتیجه این کار ارادی همان چیزی است که اراده کننده می خواسته و انشا کرده است. برای مثال کارفرمایی که با اعمال حق فسخ، قرارداد را منحل می نماید به مطلوب اصلی خود که پایان دادن به حیات حقوقی قرارداد می باشد، رسیده است ولی در مقابل، تعهداتی را نیز در قبال اموال و داراییهای پیمانکار به عهده می گیرد که این اگرچه نتیجه مستقیم اعمال حق فسخ کارفرما نیست ولی لازمه قانونی فسخ بوده و از آثار ناخواسته اعمال این حق قانونی نشات می گیرد. فسخ از آثار مخصوص دخالت قانونگذار در اراده افراد می باشد که منافاتی با اعمال اراده کننده فسخ، به نحوی که فسخ را از اعمال ارادی یک طرفه خارج سازد، ندارد.

عمل فسخ آنچه موضوع قصد قرار گرفته دقیقا منطبق بر آن چیزی است که مطلوب قصد کننده بوده است پس قصد کننده همیشه متاثر از آثار قانونی غیر مطلوب قصد خود نیز می باشد.

الف) ماهیت ایقاعی داشتن فسخ

در فسخ، یک اراده یا چندین اراده تصمیم به انحلال و پایان قرارداد می گیرند از این رو مبنای فسخ را باید اراده آزاد شخصی دانست که این حق به او واگذار شده است.  اراده امری درونی و نفسانی است و قصد و رضا پیش از بیان و اعلام نیز وجود درونی دارد. خواسته های باطنی به تنهایی در جهان حقوق اثر ندارد و باید به وسیله ای جنبه بیرونی پیدا کند. به ویژه، در عقد که باید بین اراده دو یا چند شخص توافق به وجود آید، ناچار باید اینان از نیت درونی هم آگاه شوند و آنچه ار می خواهند باخواست دیگران هم آهنگ و موافق باشد. چنانکه در ماده 191 قانون مدنی نیز آمده است که: «عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند».

پاره ای از نویسندگان «قصد» را توام با کاشف خارجی می دانند و اراده درونی را به شوق خواستن محدود می سازند. اکنون باید این پرسش اصلی را مطرح سازیم که آیا بنیان و اساس عقد را اراده باطنی دو طرف تشکیل می دهد یا اراده ظاهری است که ایجاد تعهد می کند؟

طرح و بررسی این بحث تنها جنبه نظری ندارد و فایده آن جایی آشکار می شود که اراده باطنی با آنچه اعلام شده است متفاوت باشد، یعنی معنایی که از گفته ها و نوشته های دو طرف عقد استنباط می شود با اراده حقیقی آنان موافق نباشد. پس، باید دید کدامیک از این دو چهره اراده بر دیگری حکومت دارد؟

به بیان دیگر، آیا اراده ظاهری ترجمان قطعی و تخلف ناپذیر قصد واقعی است و چنان با این قصد ترکیب شده است که با وسایل دیگر نمی توان نادرستی آن را تشخیص داد، یا اعلام اراده تنها کاشف از آن است و در مورد لزوم می توان خطاهای این وسیله را جبران کرد.

اگر بنیان عقد تنها اراده باطنی باشد، در تمام مواردی که عقد در اثر اشتباه با آن منافات دارد باید باطل باشد. به ویژه، اگر در تعبیر و انتقال اراده اشتباهی رخ دهد، عقدی که در نتیجه این اشتباه واقع می شود، تنها صورتی است میان تهی و هیچ التزامی ایجاد نمی کند. هنگام بروز اختلاف نیز دادگاه، در مقام تفسیر قرارداد، باید به قصد واقعی در طرف بیش از معانی ادبی و عرفی عبارتی که به کار برده اند توجه کند. همچنین، جایی که مقصود بیان الفاظ صوری و فرار از اجرای قانون است، عقد الزامی به وجود نمی آورد.

برعکس، هرگاه منبع عقد برخورد و توافق اعلام اراده ها باشد، اکراه و اشتباه، به ویژه اگر ناظر به بیان و انتقال معانی باشد، تاثیری در نفوذ عقد ندارد. در عقد صوری نیز دو طرف به مفهومی پایبند می شوند که به یکدیگر اعلام کرده اند. اگر شخص ثالثی در نقل اراده یکی از دو طرف به دیگری اشتباه کند و در نتیجه قراردادی بسته شود که با رضای واقعی آنان منطبق نیست، این شخص مسئول زیان های وارد شده است، بدون اینکه از اعتبار عقد کاسته شود. در تفسیر قرارداد نیز وظیفه دادرس کشف اراده باطنی نیست و باید، با توجه به معانی عرفی کلماتی که به کار رفته است، قصد مشترک دو طرف را معین کند.[3]

از مفاد ماده 191 قانون مدنی چنین بر می آید که قصد انشاء درونی سازنده اصلی عقد است، منتها، نفوذ این نیروی سازنده مشروط بر این است که اعلام شود. علاوه بر این، مواد دیگری در قانون مدنی و سایر قوانین اصل حکومت اراده باطنی را تایید می کند، که از جمله آنهااست:

  • به موجب ماده 196 قانون مدنی: «کسی که معامله می کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است، مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن ار تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود…». پس، اگر مفاد اراده ظاهری حاکی از انجام معامله برای خود شخص باشد ولی پس از آن معلوم شود که اراده باطنی او اقدام به عنوان وکیل بوده است، این قصد باطنی بر اعلام او رجحان دارد و عقد تابع آن است.
  • در ماده 463 همان قانون آمده است که: «اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع به حقیقت بیع نبوده است، احکام بیع در آن مجری نخواهد بود». یعنی، رابطه دو طرف عقد تابع امری است که به واقع آن را خواسته اند. همچنین، ماده اول قانون روابط موجر و مستاجر از عنوانی که این دو برای رابطه خود برگزیده اند گذشته است تا حکومت اراده باطنی بر اعلام های آن مستقر شود.[4] در این ماده، آمده است: «هر محلی که برای سکنی یا کسب یا پیشه یا تجارت یا به منظور دیگری اجاره داده شده یا بشود، در صورتی که تصرف متصرف بر حسب تراضی با موجر یا نماینده قانونی او، به عنوان اجاره یا صلح منافع و یا هر عنوان دیگری، به منظور اجاره باشد…».
  • از مفاد ماده 1149 قانون مدنی نیز حکومت اراده باطنی بر اعمال حقوقی استنباط می شود. زیرا، با اینکه گروهی از فقیهان اعتقاد دارند که رجوع از طلاق با اعمالی که به طور معمول دلالت بر آن دارد واقع می شود، هر چند به قصد رجوع نباشد، در این ماده آمده است که: «رجوع در طلاق به هر لفظ یا فعلی حاصل می شود که دلالت بر رجوع کند، مشروط بر اینکه مقرون به قصد رجوع باشد».

بدین ترتیب، باید پذیرفت که در حقوق کنونی، همان گونه که در فقه امامیه شهرت دارد، اصل این است که اراده باطنی بر اعلام اشخاص در انجام اعمال حقوقی حکومت می کند. پس، هر جا که برتری اراده ظاهری مورد تردید باشد، باید از این قاعده به عنوان «اصل» استفاده کرد.

منتها، باید دانست که این اصل بدون استثنا باقی نمانده و قانونگذار از لزوم حفظ نظم در معاملات و احترام به اعتقاد مشروع اشخاص غافل نبوده است: اراده باطنی در صورتی ایجاد التزام می کند که به وسیله ای اعلام شود (ماده 191 قانون مدنی). در تفسیر واژه ها و الفاظی هم که به کار رفته است، باید مبنا را فهم عرف قرار داد. چنانکه در ماده 224 آمده است: «الفاظ عقود محمول است بر معافی عرفیه». پس، اگر یکی از دو طرف ادعا کند که الفاظ عقد بیان کننده اراده واقعی او نیست، باید ثابت کند که آنها در معانی عرفی استعمال نشده است، کاری که با دشواری انجام می گیرد و به نتیجه آن نمی توان امیدوار بود. شاید بتوان از این هم پیش تر رفت و ادعا کرد که چنین ادعایی از او پذیرفته نمی شود و الفاظ تنها به معنی عرفی خود در اوضاع و احوال خاص حمل می گردد. زیرا، آنچه عقد تابع آن قرار می گیرد اراده مشترک دو طرف است نه مقصود خاص هر یک و این اراده مشترک جز از راه تفاهم به دست نمی آید.

همچنین، بر طبق ماده 1309 قانون مدنی، اگر اراده ظاهری در سند رسمی یا سندی که اعتبار آن در دادگاه محرز شده است بیان شود، خلاف آن را با شهادت و اماره و سوگند نمی توان اثبات کرد (ماده 1324 قانون مدنی). نتیجه قاعده یاد شده این است که خلاف اراده ظاهری موجود در سند را تنها با اراده ظاهری دیگری به صورت کتبی اعلام شده است می توان اثبات کرد و اراده حقیقی را به انحصار باید از این گونه اعلام ها به دست آورد. زیرا تنها به یاری اماره و شهادت یا سوگند امکان راه یابی به مقصود باطنی وجود دارد. به ویژه، در بسیاری موارد نیز اثبات عقد یا نفوذ آن منوط بر تنظیم سند رسمی است (مواد 22 و 46 تا 48 قانون ثبت)، به اهمیتی که این ماده در نزدیک ساختن دو نظریه اصلی دارد، پی می بریم.

در مبحث اشتباه نیز قانون مدنی از تمام نتایج اراده باطنی پیروی نکرده است. زیرا، در پاره ای موارد که عقد با اراده واقعی منطبق نیست (اشتباه در قیمت و بعضی جهات و اوصاف مورد معامله)، اشتباه تاثیری در نفوذ عقد ندارد و فقط گاه آن را قابل فسخ می کند.[5] و[6]

ب) موجب انحلال عقد شدن فسخ

آثار ناشی از فسخ قرارداد اصولا همانند آثار اقاله می باشد. به جز آنچه که اختصاص به هر یک از این دو عمل حقوقی دارد. زیرا هر دو موجب انحلال عقد می شوند لیکن فسخ به طور یک طرفه و معمولا بدون رضایت طرف مقابل، و اقاله با تراضی و توافق دو جانبه متعاملین می باشد. به همین لحاظ عمدتا حقوقدانان آثار اقاله را به لحاظ فقدان عنوان علیحده فسخ در قانون مدنی بر اجرای خیار جاری می دانند. البته این امر به دنبال مباحثی است که در کتب فقیهان نیز مورد توجه قرار گرفته است.[7]

اثر فسخ مربوط به انحلال قرارداد نمی شود بلکه آثار به جا مانده از عقد را، تا جایی که به حقوق دیگران صدمه نزند، باز می گرداند. هدف از فسخ همانند اقاله این است که وضع متعاملین به جای پیشین باز گردد و اگر مبادله ای انجام پذیرفته است بر هم بخورد. البته گاهی اوقات این بازگشت وضعیت طرفین به قبل از عقد، به راحتی امکان پذیر است و اساسا در صورت فقدان موانع فیزیکی (مانند تلف) در کلیه عقود، صورت می گیرد. مانند بیع تملیکی که با استرداد مبیع و ثمن معین، عملا اثر فسخ اجرا می شود. لیکن در بعضی از عقود مانند اجاره یا صلح منافع معوض، تصور فسخ با توجه به شرایط و احکام ناظر بر اجاره و همچنین اجرای کامل آثار آن، مشکل به نظر می رسد. مثلا در نظام حقوقی ایران، اجاره عقدی است تملیکی و موجب می گردد منفعت تمام مدت قرارداد در مقابل همه اجاره بها به مستاجر انتقال یابد. بنابراین اگر در این میان فسخی صورت پذیرد، باید همه منافع به موجر باز گردد. و از بابت آنچه تلف شده و مورد استفاده مستاجر قرار گرفته، قیمت منافع استیفاء شده، داده شده است. از سوی دیگر برای استفاده از منافع باید زمان معهود بگذرد و ارتباط زمان با ایجاد و تلف منفعت آن چنان است که منفعت هر لحظه را با منفعت زمان بعد قطع می کند و پیوستگی لحظه ها را به عنوان یک مجموعه از منفعت از بین می برد. لذا فسخ اجاره باید در دید عرف و قانون ناظر به آینده باشد و در مبادله زمان گذشته اثر نکند. به بیان دیگر عقد به اعتبار زمان انتفاع به چندین قرارداد تحلیل می شود و فسخ در قراردادهای آینده موثر است نه در گذشته.

به همین دلیل است که ماده 480 قانون مدنی خیار فسخ را نسبت به باقی مدت قابل اعمال و جاری می داند. انفساخ قرارداد به علت تلف عین مستاجره در مدت اجاره نیز، از زمان حدوث موجب جاری و وضعیت طرفین را کاملا به قبل از عقد برگشت نمی دهد (ماده 483 قانون مدنی). ماده 496 قانون مدنی نیز در همین راستا اشعار می دارد: «عقد اجاره به واسطه تلف شدن عین مستاجر از تاریخ تلف باطل می شود و نسبت به تخلف از شرایطی که بین موجر و مستاجر مقرر است خیار فسخ از تاریخ تخلف ثابت می گردد».

عبارت «باطل می شود» که به دنبال عبارت «از تاریخ تلف» در ماده فوق الاشعار آمده علی الظاهر گویای آن است که قانونگذار بطلان را در معنای خاص خودش استعمال نکرده است. چرا که از عبارت اخیر الذکر بر می آید که منظور انفساخ قهری عقد از زمان تلف می باشد. و الا اگر معنی حقیقی بطلان ملحوظ نظر بود، باید از زمان ایجاب و قبول و انعقاد عقد، از اجاره رفع اثر می شد نه از زمان تلف. مفاد ماده 481 قانون مدنی[8] با بهره گرفتن از وحدت ملاک مذکور در قسمت دوم ماده 480 قانون مدنی نیز همین معنا را به دست می دهد.

اینکه از بطلان عقد اجاره به علت تلف عین مستاجره، به انفساخ عقد تعبیر کرده ایم، لیکن چنانچه بخواهیم بطلان را در معنای حقیقی آن به کار برده و آن را با انطباق بر حکم قانونی مادتین 481 و 496 قانون مدنی توجیه کنیم، چاره ای جز به کارگیری و تمسک به انحلال اجاره به قراردادهای متعدد نداریم. عقد اجاره به دلیل ایجاد و تلف منفعت در هر لحظه و انقطاع و تفکیک هر یک از این منافع نسبت به منافع دیگر، به عقود متعدد و کثیر اجاره منحل و تقسیم می شود که هر یک به اعتبار استیفاء از هر منفعت، واجد قراردادی علیحده است حال اگر هر لحظه از منفعت را به صورت یک واحد تصور نماییم و فرض کنیم که پس از استیفاء از منافع واحد شماره 1500، عین مستاجر تلف گردد، فی الواقع به دلیل عدم قابلیت تسلیم منافع دیگر، قراردادهای بعدی اجاره باطل خواهد شد. در حقیقت عنوان بطلان، دیگر در معنای انفساخ تعبیر و توجیه نمی شود بلکه صحیحا در ما وضع له خود به کار رفته و دقیقا موجب بطلان و کان لم یکن شدن عقود و قراردادهایی می گردد که هر یک شامل منافع بعدی مورد اجاره است. به همین لحاظ در این موارد به دلیل عدم امکان تسلیم منافع مورد اجاره که معمولا با تسلیم عین مستاجره صورت می گیرد، قراردادهای بعدی اجاره را به دلیل تلف عین مستاجر و به استناد مواد 470 و 477 قانون مدنی و وحدت ملاک موجود در مادتین 348 و 372 همان قانون، باطل می نامیم.

[1] . شهیدی، مهدی، سقوط تعهدات، شماره 150.

[2] . ماده 387 قانون مدنی.

[3] . کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، انتشارات شرکت سهامی انتشار، جلد اول، چاپ هفتم، 1385، ص 227.

[4] . کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، عقود معین، انتشارات میزان، جلد 1، معاملات معوض، عقود تملیکی، ش 324.

[5] . کاتوزیان، ناصر، منبع پیشین، ص 233.

[6] . قانون مدنی آلمان «اعمال حقوقی» را زیر عنوان «اعلام اراده» آورده است و از این حیث با قانون مدنی فرانسه به ظاهر تفاوت آشکار دارد. بر همین مبنا مشهور شده است که در حقوق آلمان از نظریه «اراده ظاهری» و در حقوق فرانسه از نظریه «اراده باطنی» پیروی می شود. ولی، مقایسه اجمالی این دو حقوق نشان می دهد که در هیچ یک از آن دو، نظریه مطلقی حکومت نمی کند. به ویژه، با اینکه در اثر نفوذ نویسندگان آلمانی در قرن نوزدهم، حقوق این کشور به نظریه اراده ظاهری بیشتر متمایل شده است، در بسیاری موارد حاکمیت اراده باطنی را نیز از یاد نمی برد.

یکی از مهمترین آثار این دو نظریه در چگونگی تفسیر قراردادها ظاهر می شود و مقایسه عقاید نویسندگان فرانسوی و آلمانی به خوبی طرز فکر آنان را، از جهت اعتبار اراده باطنی و ظاهری، به خوبی نشان می دهد.

به موجب ماده 1156 قانون مدنی فرانسه، در تفسیر قراردادها نباید به معنای ادبی عبارت عقد اکتفا شود؛ باید دید قصد مشترک دو طرف چه بوده است. از سوی دیگر، بر طبق بند 2 ماده 1135، در اجرای قرارداد باید به قواعد انصاف و حسن نیت و عادات توجه کرد. مواد 133 و 157 قانون مدنی آلمان نیز با این مواد شباهت کامل دارد. در ماده 133 آمده است که در تفسیر اعلام اراده باید به مقصود واقعی دو طرف رجوع کرد نه معنای ادبی عبارت های آنان. به موجب ماده 157 قرارداد باید بر حسب آنچه حسن نیت و عادات خاص آن موضوع اقتضاء دارد تفسیر شود. اکنون باید دید حقوقدانان دو کشور چگونه این مواد مشابه را تعبیر کرده اند:

در قرن نوزدهم، مولفان فرانسوی هیچ تردیدی در رجحان اراده باطنی نداشتند و فقط بعضی می گفتند که، در برابر شرایط صریح و روشن عقد، کاوش درباره اراده باطنی دو طرف ضرورت ندارد. بیشتر این نویسندگان، تمیز بین شرایط صریح و مبهم را هم تابع اراده واقعی دو طرف می دانستند و عقیده داشتند که، در هر دو صورت، اراده باطنی بر اعلام های آنان حکومت دارد.

ولی، از آغاز قرن بیستم، این طرز فکر مورد انتقاد قرار گرفت و اظهار نظر شد که مقصود قانونگذار از رجوع به قواعد انصاف و اجرای با حسن نیت قرارداد، لزوم توجه به معنایی است که جامعه برای این دو مفهوم قائل می شود نه آنچه را که دو طرف در روابط خود مقرر داشته اند. بنابراین، تجزیه و تحلیل اراده باطنی ضرورت ندارد. وانگهی، با تعارض منافعی که دو طرف عقد درباره شرایط آن دارند، دادرس نمی تواند قصد مشترک آنان را در مواردی که سکوت اختیار کرده اند، به دست آورد.

در نتیجه همین اعتراض ها در آغاز قرن بیستم دو روش گوناگون در تفسیر قراردادها پیشنهاد شد: معدودی، مانند روبیه و سالی، معتقد شدند که در این راه رجوع به اراده باطنی ضرورت ندارد و باید دید دو طرف عقد چه قاعده را در روابط خود به منزله قانون قرار داده اند. در واقع، این دو استاد فرانسوی، نظریه اراده ظاهری را که در پایان قرن نوزدهم در آلمان رواج کامل داشت پذیرفتند و اعلام کردند که دادرس باید در فهم معنای عبارات کوشا باشد نه آنچه به واقع مقصود آنان بوده است.

گروه دیگر، که شامل بیشتر نویسندگان است، به جای بی اعتباری به اراده باطنی، کوشش کرده اند تا اعتبار آن را به وسایلی محدود سازند: بدین ترتیب که، هرگاه اراده صریح یا ضمنی دو طرف به گونه ای استنباط شود، دادرس باید از آن پیروی کند، هرچند که از عبارت های آنان مفهوم دیگری برآید و به نظر دادرس نیز عبارت روشن و صریح باشد. ولی، اگر این اراده مشترک به دست نیاید، به جای رجوع به اراده احتمالی آنان، باید بر طبق قانون، یعنی عرف و عادات و انصاف و منافع مشترک آنان، قضیه حل و فصل شود. پس، در حقوق کنونی فرانسه، حکم مواد 1134 و 1135 جنبه فرعی و ثانوی دارد و هنگامی اجرا می شود که رجوع به اراده باطنی ممکن نباشد.

بر عکس نویسندگان آلمانی، مواد 133 و 157 را در عرض یکدیگر و مخالف هم تشخیص داده اند و در ماقم سازگار کردن این دو متن، روشی برگزیده اند که با نظریه حقوقدانان فرانسوی و برتری اراده باطنی تفاوت دارد. به نظر بیشتر مولفان، ماده 133 عام است و شامل تمام اعلام های اراده می شود و ماده 157 خاص و ناظر به گروهی از اعمال حقوقی است که در حقوق دیگران موثر واقع می شود. پس، درباره ایقاعی که تنها درباره حقوق انشاء کننده موثر است (مانند وصیت)، ماده 133 حکومت دارد و در تعبیر چنین ایقاعی باید به قصد واقعی او رجوع کرد، ولی درباره سایر اعمال حقوقی باید دید که قلمرو هر یک از این دو ماده چیست؟

به نظر پلاند، دادرس باید با بررسی قصد باطنی طرفین، تشخیص دهد آیا عقدی که به ظاهر وجود دارد در واقع و از نظر حقوقی نیز بسته شده است یا نه؟ و در تعیین مفاد و آثار عقدی که بیگمان بسته شده است، باید از ماده 157 استفاده کرد. ولی، به نظر مشهور، از جمله نی پردی و پلانک و ریزلر، ماده 133 ناظر به تعیین نوع رابطه ای است که دو طرف آن را به وجود آورده اند و ماده 157 مکمل و تعیین کننده آن است، یعنی آن رابطه را با عادات و قواعد حسن نیت منطبق می سازد. با این ترتیب، در مورد وصیت، دادرس باید فقط با توجه به اراده باطنی موصی آن را تفسیر کند و در سایر موارد، به آنچه اعلام شده است اتکاء کند و ماده 157 را مقدم دارد. کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج 1، ص 244.

دانلود پایان نامه – تفاوت های فسخ و انفساخ در حقوق ایران و فقه امامیه

در مفهوم لغوی قرارداد هم دلیلی نداریم که مقنن ایران دخل و تصرفی کرده باشد لذا همان مفهوم لغوی حجت است و حجیت داشتن همین معنای لغوی نقص تعریف مذکور در ماده 183 را جبران می کند و بالنتیجه می توان گفت مفهوم قرارداد از مفهوم عقد مذکور در ماده 183 قانون مدنی اعم است ولی مقنن ایران در خارج از ماده 183 عموماً هر جا که عقد یا عقود را بدون قرینه به کار برده است منظورش مساوی است با مفهوم لغوی قرارداد و از این رو است که گفته شده، عقد و قرارداد بیک معنی است.[1]

در قانون تعهدات سوئیس در تعریف قرارداد گفته شده است: «قرارداد زمانی کاملاً منعقد می شود که طرفین متقابلاً و بطریق هماهنگ اراده خود را در آن مورد بیان کرده باشند. این اظهار اراده ممکن است صریح یا تلویحی باشد.»[2]

قرارداد نیز کلمه مترادف عقد است با این تفاوت که در اغلب موارد کلمه عقد فقط در مورد عقود معینه به کار می رود و حال آن که قرارداد به کلیه عقود اعم از معینه و غیرمعینه اطلاق می شود و به عبارت دیگر قرارداد اعم ازعقد است[3]

همچنین در تعریف قرارداد گفته شده است: « قرارداد عبارت است از توافق دو یا چند اراده در مورد چیزی که متضمن نفع حقوقی باشد. موضوع قرارداد ممکن است شناسایی یا ایجاد یا تغییر یا اسقاط یا انتقال حقی باشد. قراردادی که متضمن ایجاد تعهد باشد یا نقل مالکیت را سبب گردد عقد نامیده می شود (ماده 183قانون مدنی) ولی اقاله یا تفاسخ که حاصل توافق در سقوط تعهد یا مالکیت ناشی از عقد است قرارداد محسوب می شود ولی به آن عقد نمی گویند. بنابراین قرارداد اعم از عقد است. البته عده زیادی از حقوقدانان قرارداد را در ردیف عقود تعهدی می دانند.»[4]

بند سوم: معامله

یکی از راه هایی که باعث انتقال امول می شود، معامله است به همین علت نیاز به بررسی دارد. کلمه «معامله» مصدر باب مفاعله است و گویای عمل دو جانبه ای است که یکی از طرفین «معامل» است و عمل کننده و دیگری «متعامل» است و پذیرنده. رعایت معنی باب مفاعله در کلمه «معامله» در ماده 259 قانون مدنی قابل ملاحظه است.[5] کلمه «معامله» در معانی مصدری و اسمی مورد استفاده قرار گرفته است. همچنین این کلمه صرفنظر از معانی اسمی و مصدری آن در معانی متعددی استعمال گردیده است، از جمله این معانی، معامله به معنای اعم، معامله به معنای خاص و معامله به معنای اخص است.

الف: معامله به معنای اعم

«معامله» در معنای اعم عبارت از هر فعلی است که قصد قربت نخواهد و در مقابل «عبادت» قرار می گیرد. این تقسیم بندی در بسیاری از کتب فقهی که یکی از منابع قانون مدنی و به تبع آن حقوق مدنی ایران را تشکیل می دهد مورد تبعیت قرار گرفته است.[6]

ب: معامله به معنای خاص

این معنای از معامله شامل عقود مالی و غیرمالی و عقود مالی معوض و غیرمعوض است. برای مثال، قانونگذار در ماده 610 قانون مدنی از ودیعه به عنوان مصداق معامله یاد نموده است در حالی که، به دلالت ماده 607 قانون مدنی ودیعه عقدی است مجانی است و معوض نمی باشد. با این توجه معامله به معنای خاص شامل عقد نکاح نیز می گردد.[7]

ج: معامله به معنای اخص

منظور از«معامله به معنای اخص» عقود مالی معوض است. به نظر می رسد قانون مدنی، معامله به معنای خاص را در هنگام به کارگیری کلمه «معامله» مدنظر قرار داده است. این روند در مواد قانونی مربوط به عقد نکاح که برمبنای قواعد حاکم بر معاملات به معنای خاص تنظیم گردیده به خوبی مشهود است. دراین میان، می توان به ماده 1062 قانون مدنی که مقرر می دارد: «نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحا دلالت بر قصد ازدواج نماید.» اشاره نمود. این ماده قانونی چگونگی وقوع عقد نکاح را بیان می دارد. شرایط صحت نکاح با کمی تفاوت نسبت به شرایط صحت معامله مندرج در مبحث مربوطه قانون مدنی، بیان گردیده است. در این جا یاد آوری این نکته ضروری است که در قانون مدنی ایران، در فرضی که قانونگذار چگونگی تحقق و شرایط عقدی را بیان نماید، بیانات قانونگذار در خصوص مورد ملاک خواهند بود و در غیر این صورت، در موارد سکوت قانونگذار، شرایط مندرج درماده 190 به بعد قانون مدنی حاکم خواهد بود.[8]

د: عقد، معامله و قرارداد

ممکن است گفته شود در قانون مدنی ایران، «عقد» برای برقراری روابط قراردادی مالی و غیرمالی بکار گرفته می شود، اما «معامله» گویای رابطه ای قراردادی که دارای جبنه مالی است. لکن با توجه به این که عنوان معامله به معنای خاص در قانون مدنی مورد نظر قرار گرفته شده است به نظر می رسد، قانونگذار در هنگام تنظیم قانون مدنی، عناوین «عقد» و «معامله» را در یک معنی واحد استعمال نموده و حرف «واو» مابین «عقود و معاملات» صرفاً «واو» عطف توضیحی است.

باب دوم از قسمت دوم مربوط به کتاب دوم ذیل جلد اول قانون مدنی با عنوان «در الزاماتی که بدون قرار داد حاصل می شود.» آغاز شده و مقررات آن در ضمن مواد 301 الی 307 بیان شده است. بکارگیری عنوان یاد شده و مندرجات مواد قانونی ذیل آن گویای این معناست که «قرارداد» در قانون مدنی به عنوان مترادف «عقد» و «معامله» در نظر گرفته شده است.

اما کلمه قرارداد در متون حقوقی بعضاً در معنای «عقود غیرمعین» مورد استفاده قرار گرفته است.[9]

در ادبیات حقوق انگلیس در رابطه با واژه های قرارداد[10] و توافق[11]تفاوت هایی وجود دارد. براساس یکی از معروفترین دیکشنری های حقوقی انگلیسی، واژه قرارداد در معانی مختلفی به کار رفته است:

  1. توافقی بین دو یا چند نفر که تعهدی قابل اجرا ایجاد می کند یا به عبارت دیگر توافقی که قانون آن را به رسمیت می شناسد. یک قرارداد زمانی معتبر است که قانون محل اجرای عقد آن را به رسمیت بشناسد.
  2. التزام یا مجموعه ای از التزام ها است که به وسیله یک طرف، برای معامله به وجود می آید که قابلیت اجرایی خود را از قانون می گیرد
  3. در معنای موسع می توان گفت اثر قرار داد ایجاد شده، حقوق یا مجموعه ای از وظایف است که به وسیله قانون مسئولیت مدنی تحمیل نشده باشد.
  4. به طور موجز باید گفت معنی قرارداد، انتقال و فروش را به ذهن تداعی می کند.
  5. نوعی از توافق است.[12]

برخی از حقوق دانان انگلیسی قرارداد را این گونه تعریف کرده اند: «قرارداد عبارت است از تعهد یا مجموعه ای از تعهداتی که قانون آن را لازم الاجرا می داند.»[13]  و بعضی دیگر در تعریف آن گفته اند: «قرارداد را می توان تحت عنوان توافقی بین دو یا چند نفر که از نظر قانون الزام آور است تعریف نمود.»[14]

در برابر قرارداد، توافق، قرار دارد که در تعریف آن آمده است:

  1. یک فهم دو جانبه میان دو شخص یا بیشتر در رابطه با حقوق مرتبط و وظایفی که قبل یا بعد از عملیات بوجود می آید.
  2. التزام واقعی طرفین بر مبنای عوضی که در برابر معوض داده می شود.

معامله[15] نیز از معنای عرفی خود به دور نیفتاده است و به معنای توافق بر انتقال کالا، خدمات می باشد.[16]

بند چهارم: ایقاع

در تعریف ایقاع می توان گفت: «عمل حقوقی است که با یک اراده واقع می شود» ولی از آن جا که اصطلاح «عمل حقوقی» هنوز در ادبیات حقوقی ما بیگانه است و در قوق اروپایی نیز درباره مفهوم و آثار آن اتفاق نظر وجود ندارد، بهتر است که تعریف ایقاع وابسته به ابهام نشود. پس در تعریف ایقاع باید گفت : «انشاء اثر حقوقی است که با یک اراده انجام می شود.» در برابر تعریف عقد، که اثر حقوقی مطلوب آن نتیجه تراضی است و با یک انشاء تحقق نمی یابد. بیگمان، هر تعریف، به دلیل فشردگی مطالب و کنایه هایی که در آن هست، کم و بیش مبهم است. ولی باید توجه داشت که تعریف نشانه وجود و عنوان توضیح و تحلیل ماهیت است و نباید انتظار تفصیل داشت.[17]

ایقاع نیز مانند قرارداد ممکن است به نمایندگی انجام شود و ایقاع کننده اصیل نباشد: مانند اینکه شخصی، به وکالت از سوی شوهر، زن او را طلاق دهد (ماده 1138 قانون مدنی) یا پدری به ولایت از کودک خود اخذ به شفعه کند. در این فرض است که داشتن اختیار (به معنی سمت) از شرایط درستی و نفوذ ایقاع قرار می گیرد و فقدان آن ایقاع را فضولی می کند. همچنین است جایی که ایقاع کننده سمت انجام دادن آن را دارد، ولی در اجرای سمت به مصلحت موکل گام بر نمی دارد.

مواردی که ایقاع به قید مباشرت انجام می پذیرد نادر است. پس، در مورد تردید می توان به اصل «نیابت پذیری» ایقاع استناد کرد. این اصل سبب می شود که قیاس مواردی که قانون حکمی ندارد با مصداقهای مسلم حقوقی منطقی جلوه کند. برای مثال، در فسخ نکاح که قانون حکمی درباره لزوم مباشرت همسر ندارد، می توان با قیاس با طلاق نتیجه گرفت که فسخ نیست ممکن است به وکالت انجام پذیرد؛ همچنانکه ارتباط نزدیک این تصمیم با شخصیت همسر این فکر را به ذهن القا می کند که به نمایندگی قانونی محجور نمی توان نکاح او با همسرش را فسخ کرد و از این حیث مانند طلاق است.[18]

بند پنجم: فسخ

یکی از اسباب شایع انحلال قراردادها فسخ است. با توجه به این که قرارداد مذکور در مو اقعی لازم یا غیر قابل فسخ می باشد، طرفین می توانند با توافق یکدیگر آن را تفاسخ یا اقاله نمایند (البته در صورتی که به حقوق قانونی مرسل الیه خللی وارد نیاید).

واژه خیار، مصدری است به معنای اختیار و مقصود اختیاری است که شخص در فسخ معامله دارد، به همین جهت معمولاً همراه با کلمه فسخ می آید و می گویند خیار فسخ. خیار حقی است که به دو طرف عقد یا یکی از آنها و گاه به شخص ثالث داده می­شود. اجرای این حق، عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می شود و نیاز به قصد انشاء دارد و در زمره ایقاعات است برخلاف اقاله(برهم زدن معامله با توافق) که با تراضی واقع می شود.

فسخ در لغت به معنای نقض، زایل گردانیدن، تباه کردن و شکستن آمده است.[19]

فسخ که به آن انحلال ارادی قرار داد نیز گفته می شود، در اصطلاح حقوقی عبارت است از پایان دادن حقوقی به قرار داد به وسیلۀ یکی از دو طرف قرارداد یا شخص ثالث.

فسخ یا انحلال ارادی قرارداد از حیث جایگاه حقوقی یکی از مباحث اسباب سقوط تعهدات و قراردادها می باشد.

لفظ خیار در لغه عرب اسم مصدر است و مأخوذ از اختیاراتست و معنی لغوی آن مالک شدن امری است بر سبیل‏ اطلاق اعم از اینکه مالک فسخ عقد باشد یا غیر آن و همیشه متعلق خیار افعال انسانی است و اطلاق نمیشود بر مالک شدن اعیان و منافع و اگر بگویند اختیار فلان عین‏ یا منفعت بدست فلان است مقصود این است که تصرفات‏ در آن یا مدخله در آن باختیار اوست و اینکه تعریف خیار کرده‏اند که مالک شدن امری است و تعبیر از خیار بمالک‏ نموده‏اند برای این است که معلوم شود خیار از حقوق است‏ نه از احکام بنابراین اجازه یا رد در عقد فضولی و تسلط بر فسخ عقود جائزه مانند وکاله و عاریه و غیرهما از احکام‏ شرعیه هستند نه از حقوق از این جهه است که اجازه یا رد و همچنین تسلط بر فسخ در عقود جائزه نه ارثا منتقل‏ بورثه میشود و نه قابل اسقاط و نه قابل نقل و انتقال است‏ و از اینجا استنباط میشود فرق بین حق و حکم که حق‏ مرتبه ضعیفه است از ملکیت بخلاف حکم که ملکیتی برای‏ محکوم له ایجاد نمیشود مثلا اگر شارع یا مقنن بگوید خوردن گوشت یا آشامیدن آب جایز است این حکم‏ نیست مگر مجرد انشائی از جانب شارع یا مقنن ولی محکوله‏ این حکم را نمیتوان گفت واجد ملکی یا حقی شده بخلاف‏ حق که اگر شارع یا مقنن حقی را برای کسی قائل شد مانند حق خیار این حق ملک او میشود و قابل نقل و انتقال و اسقاط است.[20]

بحث فسخ قرارداد، اختصاص به عقود لازم دارد، چرا که در عقود جائز هر کدام از طرفین می تواند هر زمان که اراده کند، عقد را بر هم زند. بحثی که در عقود لازم مطرح است آن است که آیا مدعی فسخ عقد، حق فسخ دارد یا این­که باید به عقد ملتزم بماند؟

با توجه به تعریفی که از فسخ ارائه شد، می توان گفت فسخ، انشای یک­طرفۀ انحلال قرارداد و تعهد می باشد، و مانند ابراء نوعی ایقاع است، یعنی این­که یک طرف به طور مستقل می تواند حق فسخ خود را اعمال نماید، بدون این­که نیازی به رضایت طرف دیگر باشد که به این عمل ایقاع گفته می شود.[21]

[1] . جعفری لنگرودی، محمد جعفر، 1384، ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، چاپ پانزدهم، تهران، ص 532، شماره 4226.

[2] . صاحبی، مهدی، 1376، تفسیر قراردادها در حقوق خصوصی، انتشارات ققنوس، چاپ اول، ص 19.

[3] . همان.

[4] . امامی، اسدالله، 1364، نقش اراده در قراردادها، مجله فصل نامه حق، دفتر چهارم، دی ماه.

[5]. ماده 259 قانون مدنی مقرر می دارد: «هر گاه معامل فضولی، مالی را که موضوع معامله بوده است به تصرف متعامل داده باشد و مالک آن معامله را اجازه نکند متصرف، ضامن عین و منافع است.»

[6]. قاسمی حامد، عباس، 1387، حقوق مدنی، انتشارات دراک، چاپ اول، ص 31.

[7]. دورودیان، حسنعلی، جزوه حقوق مدنی، تعهدات، انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه تهران، ص 26.

[8]. محقق داماد، سید مصطفی، 1367بررسی فقهی حقوق خانواده، نکاح و انحلال آن، نشرعلوم اسلامی، چاپ دوم، ص 27.

[9]. قاسمی حامد، عباس، 1387، حقوق مدنی، انتشارات دراک، چاپ اول، ص 33.

[10] . contract

[11] . agreement

[12] . Garner, Bryan, blak’s law dictionary,eighth edition,نشر میزان، چاپ دوم، 1388، ص 341

[13] . Chitty on contract, sweet Maxwell, twenty- third edition, london, vol 1, 1968, p 1.

[14] . Duxbury, Robert, contract in a nutshell, sweet maxwell, third edition, London, 1994, p 1.

[15] . bargain

[16] . Ibid, p. 159.

[17] . کاتوزیان، ناصر، ایقاع، نشر میزان، چاپ سوم، 1384، ص 19.

[18] . کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی ایقاع، انتشارات میزان، چاپ سوم، 1384، ص 171.

[19] . عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید، تهران، امیرکبیر، چاپ بیست و دوم، 1381، ماده فسخ.

[20] . شیرازی، عبدالحسین، در خیارات، مجله حقوقی، شماره 7، 1320، ص 202.

دانلود پایان نامه ارشد: مدل پیش بینی اشتیاق شغلی با توجه به رهبری اصیل و سرمایه های روانشناختی

امید یکی از سازه­هایی است که به عنوان شاخص توانمندی در بهزیستی مثبت افراد مورد توجه واقع شده است. ایده امید از زمان پیدایش نوع بشر وجود داشته است. زمانی که متقاعد می­شویم آینده به طور کلی غم­افزار و پوچ است، ممکن است اراده­مان را برای بردباری در زمان حال نیز از دست بدهیم. طبق نظر اگوستین «امید تنها با چیزهای خوب و آینده سروکار دارد و ارتباط مستقیم با فرد امیدوار دارد» هنگامی که هدف امید برآورده  می­شود، دیگر امید نیست بلکه تبدیل به دارایی فرد می­شود همچنین امید اساس پشتکار افراد است (وال و همکاران[1]، 2004).

لوپز و همکارانش[2] (2007) بیان می کنند که قدرت امید به عنوان یک نیروی انگیزشی در تمام دوران معاصر مورد بحث بوده و در قرن گذشته صاحب نظران پزشکی و روانشناسی آن را بررسی کرده اند. بیش از 40 سال پیش، اثر جروم فرانک[3] (2008) امید را فرآیندی مفهوم سازی کرد که در تمام رویکردهای روان درمانی مشترک است (به نقل از بهاری، 1389).

از نظر اسنایدر[4] (2002) امید فرایندی است که طی آن افراد ابتدا اهداف خود را تعیین می­کنند،  سپس راهکارهایی برای رسیدن به آن اهداف خلق می­کنند و بعد از آن انگیزه لازم برای به اجرا درآوردن این راهکارها را ایجاد کرده و در طول مسیر حفظ می­کنند.

از این روی، امید یعنی انتظار مثبت برای دست یابی به هدف ها. این انتظار مثبت، خود دارای دو بعد گذرگاه  و عامل است؛ یعنی: عامل + گذرگاه = امید (اسنایدر، 2002).

نظریه امید

چارلز ریک اسنایدر(2000)  ملقب به سلطان امید برای اولین بار نظریه­اش را درباره امید مطرح کرد و آن را مرکب از «قدرت اراده»، «قدرت راه­یابی»، «داشتن هدف» و «تشخیص موانع» دانست. بر اساس این فرض که امید موجب امید بیشتر می­شود، روابط خانوادگی، دوستی­های امید بخش  می­توانند به عنوان عوامل روابط خواهر و برادری امید افزا عمل کنند (پرچم و همکاران، 1392).

مدتی بعد ورثینگتون[5] (2005) از مولفه دیگری در امید به نام «قدرت صبر» موقعی که ما تغییری نمی بینیم، یاد  کرد. او درباره بازسازی امید می­نویسد که زن و شوهر باید بتوانند با هم ارتباط برقرار کنند، اختلافاتشان را حل کنند، و آسیب­ها را جبران کنند. زن و شوهر باید الف) اراده برای بهسازی ازدواجشان داشته باشند، ب) باید به راه­هایی برای بهسازی ازدواجشان دست یابند، و ج) اعتقاد به صبر برای ازدواجشان داشته باشند و در عین حال برای بهبود ازدواجشان فعالانه بکوشند. به طور خلاصه، زوج­ها به امید احتیاج دارند تا بتوانند مشکلات را طلاق دهند نه اینکه شریک زندگیشان را به عنوان مشکل ببینند. باید این نگرش و طرز فکر را جدی گرفت تا زوج­ها برای مدتی طولانی از مشکلاتشان مرخصی بگیرند. راه این کار، امید است زیرا امید هسته اصلی ازدواج و برای موفقیت هر ازدواجی لازم است(به نقل از علاء الدینی، 1387).

بر خلاف گروپمن[6] (2005) که امید را مانند دارونما نافعال تلقی می­کند و آن را انتظار، تمایل و باور می­داند، اسنایدر معتقد بود که تلقی امید به عنوان مؤلفه­ای که دارای اجزایی مثل چشمداشت و آرزوست، تلقی منفعلانه­ای است و در عوض مضمون فعالی از امید را معرفی می­کند که شامل داشتن هدف، قدرت برنامه ریزی و قدرت اراده برای دستیابی به هدف با در نظر گرفتن موانع رسیدن به هدف و رفع آنهاست. از نظر او، هدف که اولین مؤلفه امید است همان چیزی است که فرد آن را انجام می­دهد یا می­خواهد آن را داشته باشد و می­تواند کوچک یا بزرگ باشد. کولریج[7] (1912؛ به نقل از اسنایدر، 2001) می گوید، «امید بدون هدف نمی­تواند زنده بماند». بنابراین، اهداف نقطه ثقل نظریه امیدند. این بدان معنی است که نه اهداف 100 درصدی قابل پیگیری­اند، نه اهداف صفر درصدی قابل دفاع­اند. در واقع، اشخاص امید را تحت شرایط احتمالی متوسط از رسیدن به هدف رونق بخش می­بینند. قدرت برنامه­ریزی یا راهیابی، دومین جزء است و همان تصور توانایی یافتن راه­هایی به سوی هدف مورد نظر است، مثل «من می توانم برای این وضع راهی پیدا کنم». سرانجام، قدرت اراده یا پایوری، جزء سوم امید، یک نیروی سوق دهنده در تفکر امیدبخش است. در واقع همان نیرویی است که شخص را به سوی هدف می کشاند؛ یعنی تصور داشتن اراده برای به کارگیری راه­های پیدا خلق شده برای رسیدن به هدف است و به صورت «باخودگویی مثبت» درونی مثل: «من می­توانم این کار را بکنم»، «من آماده­ام»، «من به اوضاع مسلطم» است. در این نظریه، قدرت اراده در

آدمی نهفته است و چیزی نیست که باید آموخته شود یا از هیچ به وجود آید. در عوض می تواند افزایش یابد و به سوی اهداف خاصی سوق داده شود (به نقل از بهاری، 1389).

اسنایدر(2002) عقیده داشت که امید ماهیتی اضدادی دارد زیرا در چارچوب نظریه امید حتی کسی که قصد خودکشی دارد برای هدفی البته بسیار منفی در حال نقشه کشیدن(برنامه­ریزی) است؛ یعنی او با تمام امید می­کوشد خودش را بکشد. به عقیده او خودکشی در نهایت ممکن است بازتاب تجلی آخرین تفکر امید بخش باشد. وقتی تعقیب اهداف مربوط به زندگی مسدود می­شود، مردم سرشار از یأس و جستجو برای هدفی می­شوند که آنها را از دام­های غیرقابل تحمل برهاند. مرگ همان هدف غایی است. هر چند که شخص ممکن است با تصمیم برای تعقیب مرگ مبارزه کند. از نظر او، افراد خودکشی­گرا از نظر فکری فعال و پرتوان می­شوند تا راهی برای رسیدن به هدفشان یعنی مرگ پیدا کنند. در واقع، بر اساس این دانش بالینی است که متخصصان زمانی باید نسبت به اقدام به خودکشی که مرگ­آور است، نگران باشند که سه شاخص مطرح باشد: نخست، شخص شروع به توصیف مرگ خود در قالب کلمات روشن(هدف) کند؛ دوم، این طور به نظر بیاید که شخص دارای موج عظیمی از انرژی(تفکر پایورانه) است؛ و سوم، شخص طرح و نقشه­های خاصی درباره اینکه چگونه این تصمیم را عملی کند(تفکر رهیاب) دارا باشد. با این که درماندگی صحنه روانی را برای خودکشی از طریق تثبیت شخص روی هدف مرگ آماده می­سازد؛ اما تفکرات پایورانه و رهیاب این سناریو مرگ آور را تکمیل می­کند. بنابراین، اصول تفکر امیدبخش را برای خودکشی قطعاً می­توان به کار بست.

ورثینگتون[8] (2010) در تأیید نظریه امید اسنایدر می­نویسد: «تصور داشتن قدرت راه­یابی یا برنامه­ریزی بدون تصور داشتن قدرت اراده، امیدی در پی ندارد. و تصور داشتن قدرت اراده بدون تصور قدرت راه­یابی، معنای امید را نمی­دهد. با این حال، او معتقد است که امید چیزی بیش از دست و پنجه نرم کردن با موانع است و شامل پشت کار است(به نقل از علاء الدینی، 1387).

بنابراین، اسنایدر(2000) در پاسخ به این سوال که امید به راستی چیست، آن را یک حالت انگیزشی مثبت می­داند که مبتنی بر حس پایوری و راهیابی و ناشی از تعامل فرد با محیط است. به سخن دیگر، امید، ظرفیت تصور توانایی ایجاد مسیرهایی به سمت اهداف مطلوب و تصور داشتن انگیزه برای حرکت در این مسیرهاست. او در تعریف دیگری، امید را مجموعه­ای ذهنی می­داند که مبتنی بر حس متقابل اراده، و برنامه­ریزی برای رسیدن به هدف است که دارای دو بعد شناختی به هم مرتبط: 1- قدرت پایوری و 2- قدرت راه­یابی است. به عقیده وی تفکر پایورانه. افکاری­اند که افراد در مورد توانایی خود برای شروع و حفظ حرکت در مسیر انتخاب شده به سمت هدف دارند. تفکر عاملیتی یا پایورانه یک مؤلفه انگیزشی است.

که معرف ارزیابی از تواناییش برای حفظ حرکت در مسیر هدف، و تصور شخص از تواناییش برای شروع حرکت در مسیرهای تعیین شده به سمت هدف است. همچنین، او تفکر رهیاب را عبارت از تصور توانایی شخص برای شناسایی و ایجاد مسیر به سمت هدف می داند(به نقل از پرچم و همکاران، 1392).

[1]. Valle et al

[2] . Lupz and et al

[3] . Jerome Frank

[4] . Snyder

[5] . Worthington

[6] . Groopman

[7] . Coleridge

[8] . Worthington

متن کامل :

پایان نامه ارائه مدل پیش بینی اشتیاق شغلی با توجه به رهبری اصیل و سرمایه های روانشناختی ( مورد مطالعه: دبیران تربیت بدنی شیراز )

پایان نامه مصرف مواد روان گردان از منظر حقوق کیفری وتاثیر ان ها بر مسؤلیت کیفری

 

وزارت علوم تحقیقات  و فناوری

مؤسسه‌ی اموزش عالی شهید اشرفی اصفهانی

گروه حقوق

پایان‌نامه برای دریافت درجه‌ی کارشناسی ارشد(M.A.)

گرایش حقوق جزا و جرم‌شناسی

موضوع

مصرف مواد روان گردان از منظر حقوق کیفری وتاثیر ان ها بر مسؤلیت کیفری

استاد مشاور

دکتر محمد رضا شادمانفر

دی ماه  1392

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

     سوء استعمال مواد روان گردان پیامدهای زیانبار اجتماعی و اقتصادی دارد و به ویژه بهداشت فردی و همگانی را تهدید می‌کند.این موضوع،جامعه جهانی را به همکاری برای کنترل و سرکوبی اقدامات و رفتارهایی که استفاده‌ نابه‌جا از این مواد را ترویج می‌کند واداشت که تصویب کنوانسیون 1971 مواد روان گردان‌ سازمان ملل بهترین جلوهء ان است. قانون‌گذار ایرانی نیز ضرورتا در قانون مربوط به مواد مخدر و روان گردان مصوب 1389 به جرم‌انگاری پاره‌ای اقدامات‌ که مرتبط یا منجر به سوء استعمال مواد روان گردان می شود اقدام کرده است. از سوی دیگر سوء استفاده از مواد روان گردان گاه به اختلال روانی و تزلزل در پایه‌های مسئولیت کیفری و ارتکاب جرم منجر می شود که‌ بررسی مسئولیت کیفری فرد در این هنگام موضوعی است که می توان در حالات مختلف، احکام ان را تبیین کرد.در حالت مستی، اشخاص قصد و اختیار کامل ندارند و عادلانه نیست که به همان اندازه که افراد در وضع هوشیاری مسئول هستند، مسئول شناخته شوند. از دیگر سو برای حفظ نظم و امنیت جامعه، استناد به سستی با هدف معاف شدن از مجازات در خصوص همه جرایم به نحو کامل قابل قبول نخواهد بود. بنابراین این سوال پیش می اید که با کسانی که به استفاده از مواد روان گردان می پردازند و در نتیجه سستی ناشی از ان، مرتکب جرم می شوند چه باید کرد؟ لذا در این تحقیق سعی شده است با ارائه کلیاتی در زمینه مواد روان گردان و مبانی جرم انگاری ان، اهلیت جزایی و مسئولیت کیفری ناشی از استعمال این مواد را در صورت ارتکاب جرم، تحلیل نموده ایم و بیان کرده ایم که برای عدم مسئولیت فردی که مواد روان گردان مصرف نموده است باید شرایطی فراهم باشد و به صرف مصرف این مواد دلیلی برای عدم مسئولیت کیفری شخص نیست.

واژگان کلیدی: اهلیت جزایی، مسلوب الارادگی، مواد روان گردان، مسئولیت کیفری،

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                  صفحه

مقدمه…………………………………… 1

1.بیان مساله…………………………….. 2      

2.سابقه و پیشینه ی تحقیق………………….. 4

3.ضرورت و نواوری تحقیق……………………. 4                        

4.سوالات تحقیق……………………………. 4

5.فرضیات تحقیق…………………………… 5                                 

6.هدف ها و کاربردهای تحقیق………………… 5

7.روش و نحوه ی انجام تحقیق و به دست اوردن نتیجه 6

8.ساماندهی(طرح) تحقیق…………………….. 6

فصل اول:کلیات……………………………. 7

بخش اول: تعاریف و مفاهیم………………….. 8

گفتار اول: روان………………………….. 8

گفتار دوم: روان گردان و مواد روان گردان…….. 9

گفتار سوم: مواد مخدر……………………………………………………………………………………………………9

گفتار چهارم: قاچاق……………………………………………………………………………………………………….10

گفتار پنجم: مستی………………………………………………………………………………………………………….11

گفتار ششم: اهلیت…………………………………………………………………………………………………………12

گفتار هفتم: اهلیت جزایی………………………………………………………………………………………………..12

گفتار هشتم: مسئولیت…………………………………………………………………………………………………….13

گفتار نهم: مسئولیت کیفری……………………………………………………………………………………………..14

بخش دوم: تاریخچه و مبانی حقوقی و فقهی ممنوعیت مواد روان گردان    15

گفتار اول: تاریخچه مواد روان گردان…………. 15

گفتار دوم: پیشینه حقوقی………………………………………………………………………………………………..24

  1. پیشینه در ایران……………………….. 24

الف: قوانین قبل از انقلاب………………………………………………………………………………………………24

ب: قوانین و مقررات بعد از انقلاب………………………………………………………………………………….29

2.پیشینه در جهان…………………………. 30

گفتار سوم: مبانی فقهی ممنوعیت استعمال مواد روان گردان    33

فصل دوم: شناخت مواد روان گردان و جرم انگاری ان. 35

بخش اول: انواع مواد روان گردان و نام های متداول ان  36

گفتار اول: شیشه(مت امف تامین)……………… 36

گفتار دوم: ال. اس. دی…………………….. 38

گفتار سوم: اکستازی……………………….. 39

بخش دوم: جرم انگاری و ویژگی های مواد روان گردان از منظر حقوق داخلی و اسناد بین المللی…………………………… 42

گفتار اول: جرم انگاری از منظر حقوق داخلی……. 43

1.مسئولیت ناشی از مصرف مواد روان گردان……… 43

الف.جرم انگاری در قانون…………………… 43

ب. جرم انگاری در حقوق کیفری اسلام…………… 46

2.جرائم وابسته و مرتبط به مواد روان گردان…… 49

الف.جرائم وابسته…………………………. 50

ب.جرائم مرتبط……………………………. 52

گفتار دوم: مواد روان گردان از منظر اسناد بین المللی 58

1.بررسی کنوانسیون مبارزه با قاچاق مواد مخدر 1971 59

الف: اهداف کنوانسیون……………………… 60

ب: مقررات کیفری و مبارزه علیه مواد روان گردان در کنوانسیون   61

ج:اقدامات غیر کیفری و وظایف اعضاء………….. 63

د: معاضدت قضایی در کنوانسیون………………. 64

 و: استرداد مجرمین……………………….. 64

2.بررسی کنوانسیون مبارزه با قاچاق مواد مخدر و روان گردان1989  65 

الف: هدف کنوانسیون و اشاره ای به مواد ان……. 67

ب: مقررات کیفری در کنوانسیون مصوب 1988……… 67

فصل سوم: اهلیت جزایی و مسئولیت کیفری ناشی از مصرف مواد روان گردان 70

بخش اول: تبیین و توصیف اهلیت جزایی…………. 71

گفتار اول: اهلیت جزایی……………………. 71

گفتار دوم: ارکان اهلیت جزایی………………. 74

  1. اگاهی………………………………… 74
  2. اراده و مولفه های اساسی ان……………… 75

الف: ادراک………………………………. 78

ب: تدبر…………………………………. 80 

ج: خواست درونی ………………………….. 81

د: تنفیذ………………………………… 81

گفتار سوم: رویکردهای مربوط به اهلیت جزایی…… 82

گفتار چهارم: مراتب و درجات اهلیت جزایی …….. 85

گفتار پنجم: اهلیت جزایی اشخاص حقیقی و حقوقی…. 86

1.اشخاص حقیقی……………………………. 88

2.اشخاص حقوقی……………………………. 89

گفتار ششم: ارتباط اهلیت جزایی و مسئولیت جزایی.. 93

بخش دوم: ارتباط استعمال مواد روان گردان و اهلیت جزایی    94

گفتار اول: سستی و بی ارادگی ناشی از استعمال مواد روان گردان  94

گفتار دوم: تاثیر مواد روان گردان بر سطح اگاهی و اراده    96

بخش سوم: مسئولیت کیفری……………………. 98

گفتار اول: تاثیر سستی ناشی از مصرف مواد روان گردان بر مسئولیت کیفری اشخاص…………………………………… 98

گفتار دوم: شرایط زوال مسئولیت کیفری در اثر استعمال مواد روان گردان……………………………………….. 102

نتیجه گیری………………………………. 105

پیشنهادات……………………………….. 107

پیوست…………………………………… 108

فهرست منابع……………………………… 128

Abstract………………………………….. 134

 مقدمه

    با نگاهی به جوامع گذشته روشن می شود که مردم و دولتها از گذشته های دور  با معضل مواد مخدر درگیر بوده‌اند و روز به روز هم انواع مواد ، مخصوصا زمانی که از شیوه سنتی به صنعتی تبدیل شده، گسترش یافته است.به طوریکه امروزه مواد جدیدی به نام مواد روان گردان با اثرات مختلف بر اراده و قدرت تصمیم گیری و تفکر فرد به وجود امده است. سوء استعمال مواد روان گردان پیامدهای زیانبار اجتماعی و اقتصادی دارد و به ویژه بهداشت فردی و همگانی را تهدید می کند. این موضوع، جامعه جهانی را به همکاری برای کنترل و سرکوبی اقدامات و رفتارهایی که استفاده نابه جا از این مواد را ترویج می کند واداشت، که تصویب کنوانسیون  1971 مواد روان گردان سازمان ملل بهترین جلوه ان است.قانون گذار ایرانی نیز برای اولین بار در قانون مربوط به مواد روان گردان (مصوب 1354) به جرم انگاری پاره ای اقدامات که مرتبط یا منجر به سوء استعمال مواد روان گردان می شود اقدام کرده است ولی تنوع و تکثر مواد روان گردان و گسترش سوء استفاده از این مواد به همراه اثار بسیار زیانبار ان برای سلامت عمومی، ضرورت اصلاح قانون مربوط و پیش بینی اقدامات حمایتی موثر و تدابیر سرکوبی مناسب را ایجاد نمود ،که که متعاقبا قانونگذار ایران در سال 1389 و در قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر به جرم انگاری مصرف مواد روان گردان ،حمل،و …ان همت گمارد. از سوی دیگر سوء استفاده از مواد روان گردان گاه به اختلال روانی و تزلزل در پایه های مسئولیت کیفری و ارتکاب جرم منجر می شود که بررسی اهلیت جزایی و مسئولیت کیفری فرد در این هنگام موضوعی است که می توان ان را به مدد تاسیس مستی و بی ارادگی بررسی و در حالات مختلف، احکام ان را تبیین کرد.گاه مصرف مواد روان گردان و گاه نیاز به دستیابی و مصرف مواد روان گردان فردد را در وضعیتی قرار می‌دهد که قدرت و فکر و توان تمیز خود را از دست داده و غالبا تصمیمات غیر معقول او منجر به بروز رفتارهای مجرمانه (قتل، تجاوز، تصادف و …) می شود.

    از انجایی که شرط عمده اثبات مسئولیت کیفری و به تبع ان اعمال مجازات علیه فرد، احراز اهلیت جزایی و سلامت اراده و فقدان عوامل مختل کننده و سالب اراده می باشد؛ حالات ایجاد شده در اثر مواد روان گردان و تاثیر ان بر اراده یکی از مهم ترین عوامل رافع مسئولیت کیفری محسوب می شود.

    در حال حاضر با توجه به تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/1392مجلس شورای اسلامی و ماده 154 ان که به صراحت عنوان نموده است ” مستی و بی ارادگی ناشی از استعمال اختیاری مواد روان گردان مانع مجازات نیست مگر اینکه ثابت شود مرتکب حین ارتکاب جرم به طور کلی مسلوب الاختیار بوده است و…..” می توان گفت نظام عدالت کیفری ایران گام بلندی در جهت همسان سازی سستی ناشی از استعمال مواد روان گردان و مواد مخدر و مسئولیت کیفری ناشی از ان با سستی ناشی از مسکرات که سابقه جرم انگاری در حقوق کیفری ایران را دارد ،برداشته است.

    در این نوشتار، اینجانب ضمن بررسی انواع مواد روان گردان و اثرات مختلف انها بر اراده و قدرت تصمیم گیری فرد و تبیین و بررسی موضوع حقوق کیفری ایران و دیدگاه فقهاء اسلام ، به بیان مفهوم جایگاه مسئولیت کیفری ناشی از مصرف سعی در تبیین اثار استعمال مواد روان گردان بر اراده فرد و میزان این تاثیر بر مسئولیت کیفری فرد دارد.

1.بیان مساله

    امروزه مصرف مواد روان گردان(دارویی و غیردارویی) یکی از مسائل و معضلاتی است که گریبانگیر جوامع انسانی شده است. در گذشته مواد مخدری که توسط افراد معتاد مصرف می شد، تریاک، شیره تریاک و در نهایت هرویین بود ولی با ورود مواد روان گردان به ویژه قرص‌ها و داروهای روان گردان به عنوان داروی ترک اعتیاد، نوع جدیدی از اعتیاد تحت عنوان اعتیاد به قرص و داروهای روان گردان پا به عرصه وجود گذاشت که یکی از مخرب ترین انواع اعتیاد به‌شمار می رود و اعتیاد به ان به مراتب وخیم‌تر و مخرب‌تر از اعتیاد به هرویین و تریاک است. بعضی از مصرف کنندگان این قرص‌ها در روز بیش از 30 عدد قرص مصرف می کنند که تخریب ان بسیار وحشتناک و در نهایت به اغتشاش شعور و معمولا خودکشی فرد معتاد منتهی می شود. بررسی سیر تاریخی داروهای ترک اعتیاد که توسط بعضی از متخصصین تجویز می‌شده، نشان می‌دهد که این داروها نه تنها کمکی به حل مسئله درمان اعتیاد نکرده اند بلکه باعث حاد شدن مسئله نیز شده است و هر بار با ورود دارویی جدید به عرصه داروهای ترک اعتیاد، در واقع ماده مخدر جدید و خطرناکی به جمع مواد مخدر و اعتیاد اور اضافه شده است. در بسیاری از مراکزی که مصرف کنندگان مواد روان گردان یا معتادان را به صورت شبانه روزی نگهداری می کنند دیده شده است که مصرف کنندگان قرص با قطع ناگهانی مصرف قرص و یا عدم دسترسی به قرص دچار اغتشاش شعور در حد بالا و یا دست به خودکشی زده‌اند. مصرف مواد روان گردان باعث ایجاد توهماتی می‌شود که ممکن است بر اثر ان شخص صداهای عجیب و غریب بشنود و یا تصاویر عجیب و غریبی را ببیند که البته برای او کاملا واقعی است. در نتیجه درک صحیحی از مکان و زمان و اطرافیان نداشته باشد .همه این عوامل به‌خاطر ناخالصی‌هایی است که در این مواد وجود دارد و موجب بروز انواع بیماری‌های عصبی، گوارشی، سرطان و حتی مرگ می شود.حال از نظر جرم‌شناسی که بنگریم، قانونگذار ارتکاب جرم را تنها برای«برخی انسان‌ها» مقدور می داند چراکه لازم است در انسان شرایطی خاص جمع باشد تا قابلیت و اهلیت ارتکاب جرم را پیدا کند و این نوع اهلیت را اهلیت جنایی یا جزایی می‌نامند. پس حدوث اهلیت جزایی در گرو تحقق شرایطی ویژه در یک انسان است تا از نظر قانون بتوان او را مجرم یا مرتکب جرم نامید. در صورت فقدان این شرایط در یک انسان، اهلیت ارتکاب جرم یا اهلیت جنایی و بالتبع عنوان مجرم از او سلب می شود. به عبارت دیگر، اهلیت جزایی به یک حالت خاص یا وضعیت معین در شخص گفته می شود که چنانچه در ان حالت یا وضعیت به ارتکاب جرم مبادرت کند از قابلیت تحمل مجازات برخوردارخواهد شد. اهلیت جزایی یک نهاد حقوقی مستقل و قائم به ذات است که ارتباطی با رفتار مادی مجرم ندارد و یک رابطه ذهنی و روانی فاعل با رفتار مجرمانه است .همه موارد فوق این اندیشه راتداعی می‌کندکه ایااستعمال موادروان گردان تاثیری براهلیت جزایی و مسئولیت کیفری استفاده‌کننده ازانهاداردیاخیر؟ مثلاچنان‌چه استفاده‌کننده مرتکب توهین،فحاشی یااعمال منافی عفت شدیاحتی به قتل دیگری اقدام کرد، اعمال مجازات ازجمله قصاص‌علیه اوموجه است یاخیر؟ همچنین اگرشخص ازوجودموادروان گردان مطلع نبوده وجرمی انجام‌دهد، مسئولیت اقدام بزهکارانه اومتوجه کیست؟تا قبل از تصویب قانون مجازات جدید (1/2/1392) حکم صریحی در مقررات کیفری ایران نسبت به این موضوع وجود نداشت .

لذا در این پایان نامه علاوه بر تبیین انواع مواد رونگردان و مبانی فقهی ادله حرمت مصرف ان به رویکرد قانون گذار داخلی و همچنین اسناد بین المللی در خصوص مواد روان گردان و…پرداخته می شود تا مقدمه ای برای مباحث جرم انگاری مصرف مواد رون‌گردان شود و از سوی دیگر  به  تاثیر مصرف این مواد بر اهلیت جزایی و مسئولیت کیفری اشخاص توجه می شود.درحال حاضراصولا،استفاده ازموادروان گردان جرم است ولی  اگرشخصی ازماده‌روان گردان استفاده کندوبابروزحالاتی نظیرپرخاشگری جنایتی رامرتکب شود، صرف ادعای وی دایربرنداشتن حال عادی و بی ارادگی تاثیریبررفع مسئولیت کیفری اونداشته،مگر اینکه ثابت شود مرتکب حین ارتکاب جرم به طور کلی مسلوب الاختیار بوده است و او این مواد را به منظور ارتکاب جرم ،مصرف ننموده است و الامسئول شناخته می شوند.

ضرورت و نواوری تحقیق

    با توجه به انکه مصرف مواد روان گردان اثرات سوئی بر اراده و اگاهی اشخاص داشته و امعان نظر بر این مسئله که دو رکن اراده و اگاهی مولفه های اهلیت جزایی شخص به شمار می روند و میزان تاثیر مواد روان گردان بر اهلیت جزایی که پیش در امد مسئولیت کیفری شخص می باشد می تواند در مجازات یا عدم مجازات شخص موثر واقع شود . لذا پایان نامه حاضر  به میزان تاثیر مصرف مواد روان گردان بر اهلیت جزایی توجه نموده است  و به نوعی سعی در شناسایی اهمیت این موضوع می باشد  که  این تاثیر به چه میزان می تواند به شخص مسلوب الاراده ناشی از استعمال مواد روان گردان و جرمی که وی در نتیجه بی ارادگی انجام داده است کمک کند .

4.سوالات تحقیق

1- مصرف داروهای روان گردان چه تاثیری بر اهلیت جزایی اشخاص دارد؟

2-جرم سستی ناشی از استعمال داروهای روان گردان در قانون مجازات اسلامی و نظام حقوقی ایران چگونه تبیین شده است؟

3.ایا مصرف مواد روان گردان باعث فقدان مسئولیت فرد می گردد؟

5.فرضیات تحقیق

1- مصرف این داروها در مواردی خاص باعث عدم اهلیت افراد می گردد.

2- مستی ناشی از استعمال داروهای روان گردان هرگز در جرایم عمدی یا غیر عمدی ،دفاع تلقی نشده است.

3- مصرف مواد روان گردان در موارد خاص باعث عدم مسئولیت افراد می گردد.  

6.هدف ها و کاربرد های تحقیق

– بررسی تاثیر مصرف مواد روان گردان بر اهلیت جزایی و مسئولیت کیفری اشخاص

– بررسی انواع مواد روان گردان و تاثیرات مخرب مصرف ان بر انسان.

– شناساندن تاثیر مصرف مواد روان گردان بر مسئولیت کیفری اشخاص به مسئولین اجرایی و سازمانهای ذیربط و به‌خصوص عموم مردم به منظور اگاهی هرچه بیشتر و دستیابی به اجتماعی سالم.

–  فراهم ساختن زمینه مطالعه و پژوهش بیشتر و لااقل احساس ضرورت پرداختن عمیق تر به موضوع

ارائه پیشنهادات و توصیه های اکادمیک و راهکار جهت پیشگیری اجتماعی و وضعی از مصرف مواد روان گردان مطابق با مبانی فقهی.

7.روش و نحوه ی انجام تحقیق و به دست اوردن نتیجه

این پژوهش به‌روش کتابخانه‌ای و اسنادی و با بهره گرفتن از کتب و منابع دسته اول فقهی و حقوقی و منابع اصلی مرتبط با مواد روان گردان با بهره گرفتن از فیش برداری انجام خواهد شدو البته در این راستا، از سایت های معتبر اینترنتی و نرم‌افزارهای علوم اسلامی بهره گیری می شود.نوع تحقیق تحلیلی – تبیینی می باشد در این تحقیق به توصیف، مقایسه، تحلیل موضوع مدنظر و نقد قوانین موجود در این زمینه پرداخته می شود.

8.ساماندهی(طرح) تحقیق

     این پایان نامه از سه فصل تشکیل شده است. در فصل اول با عنوان کلیات، به کلیات موضوع شامل سابقه و تحول تاریخی قوانین راجع به مواد روان گردان پرداخته شده است. فصل دوم پایان نامه نیز تحت عنوان شناخت مواد روان گردان و جرم انگاری ان تدوین شده است. تا با اشنا شدن با انواع روان گردان ها و اینکه شرایط جرم انگاری انان چه بوده است زمینه برای بحث در خصوص اهلیت افراد به هنگام مصرف مواد روان گردان فراهم گردد. در فصل سوم با عنوان اهلیت جزایی و مسئولیت کیفری ناشی از مصرف مواد روان گردان  به بررسی موارد مختلف در این خصوص پرداخته ایم و سرانجام با نتیجه گیری و طرح پیشنهاداتی به پایان می رسد.  

تعداد صفحه :158

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  minoofar.majedi@gmail.com

دیدگاه های رایج درباره امید

کارل میننجر (1959) در یک سخنرانی در جمع روان پزشکان اولین بار به امید به عنوان نقطه قوت در بیماران اشاره کرد و روان پزشکان را تشویق کرد که قدرت امید به خود و قدرت امید به بیماران را در فهم و درمان بیماری روانی به رسمیت بشناسد. او گفت که آیا تا کنون وظیفه ماست که به عنوان دانشمند نه درباره یک موشک جدید، یک بمب یا گاز جدید، بلکه درباره این حقیقت کهن اما نویافته، یعنی اعتبار امید در رشد و تکامل انسان همراه با عشق و ایمان حرف بزنیم (بورچارد و همکاران، 2003).

چارلزریک اسنایدر (2006) ملقب به سلطان امید برای اولین بار نظریه اش را درباره امید مطرح کرد و آن را مرکب از «قدرت اراده»، «قدرت راهیابی»،«داشتن هدف» و «تشخیص موانع» دانست(اسنایدر، 2006). براساس این فرض که امید موجب امید بیشتر می شود، روابط خانوادگی، دوستی های امیدبخش می توانند به عنوان عوامل روابط خواهر و برادری مدتی بعد ورئینگتون (2005) از مؤلفه دیگری در امید به نام «قدرت صبر» موقعی که ما تغییری نمی بینیم، یاد کرد. او درباره بازسازی امید می نویسد که زن و شوهر باید بتوانند با هر ارتباط برقرار کنند، اختلافشان را حل کنند، و آسیب ها را جبران (ورئینگتون، 1999). زن و شوهر باید الف. اراده برای بهسازی ازدواجشان داشته باشند، ب. باید به راه هایی برای بهسازی ازدواجشان دست یابند و ج. اعتقاد به صبر برای ازدواجشان داشته باشند و در عین حال برای بهبود ازدواجشان فعالانه بکوشند. به طور خلاصه، زوج ها به امید احتیاج دارند تا بتوانند مشکلات را طلاق دهند تا اینکه شریک زندگیشان را به عنوان مشکل ببینند. باید این نگرش و طرز فکر را جدی گرفت تا زوج ها برای مدتی طولانی از مشکلاتشان مرخصی بگیرند. راه این کار امید است زیرا امید هسته اصلی ازدواج و برای موفقیت هر ازدواجی لازم است (ورئینگتون، 2003).

لوپژ و همکارانش (2007) می نویسد که قدرت امید به عنوان یک نیروی انگیزشی در تمام دوران معاصر مورد بحث بوده و در قرن گذشته صاحب نظران پزشکی و روان شناسی آن را بررسی کرده اند. بیش از 40 سال پیش، اثر جروم فرانک (1975) و (1975) امید را فرایندی مفهوم سازی کرد که در تمام رویکردهای روان درمانی مشترک است.

به نظر می رسد که امید مختص شرایط خاص و وابسته به توانایی خود شخص (شرایط درونی) است وقتی از توماس ادیسون درباره تلاش هایش برای اختراع لامپ سؤال شد، وی گفت «من شکست نخوردم فقط 10000 راه پیدا کردم که نتیجه نداد» (براون وبروس، 2003). به نظر می رسد که ادیسون به صورت تلویحی در تلاش هایش با دیدی امیدوارانه، پشتکار و صبر را اضافه کرد.

ارزش امید به قدرتی است که در آینده نهفته است. اگر آینده مثبتی را نمی شد تصور کرد امیدوار در آدمی فروکش می کرد. در امید، نگاه به آینده موج می زند امید به آینده نیروی حافظ زندگی است. چنین به نظر می رسد که امید از همان ابتدا مهارتی آموختنی باشد و از طریق جریان اجتماعی شدن در سنین اولیه عمر آموخته می شود.

برخلاف گروپمن (2005) که امید را مانند دارونم نافعال تلقی می کند و آن را انتظار، تمایل و باور می داند. اسنایدر معتقد بود که تلقی به عنوان مؤلفه ای که دارای اجزایی مثل چشمداشت و آرزوست، تلقی منفعلانه ای است و در عوض مضمون فعالی از امید را معرفی می کند که شامل داشتن هدف، قدرت برنامه ای و برنامه ریزی و قدرت اراده برای دستیابی به هدف با در نظر گرفتن موانع رسیدن به هدف و رفع آنهاست. از نظر او، هدف که اولین مؤلف امید است همان چیزی است که فرد آن را انجام می دهد یا می خواهد آن را داشته باشد و می تواند کوچک یا بزرگ باشد. کولریج (1912؛ به نقل از اسنایدر، 2002) می گوید «امید بدون هدف نمی تواند زنده بماند» بنابراین، اهداف صفر درصدی قابل دفاع اند. در واقع، اشخاص امید را تحت شرایط احتمالی متوسط از رسیدن به هدف رونق بخش می بینند. قدرت برنامه ریزی یا راهیابی، دومین جزء است و همان تصور توانایی یافتن راه هایی به سوی هدف مورد نظر است مثل «من می توانم برای این وضع راهی پیدا کنم» سرانجام، قدرت اراده با پایوری، جزء سوم امید، یک نیروی سوق دهنده در تفکر امیدبخش است. در واقع همان نیرویی است مه شخص را به سوی هدف می کشاند، یعنی تصور داشتن اراده برای به کارگیری راه های پیدا/ خلق شده برای رسیدن به هدف است و به صورت «با خودگویی مثبت» درونی مثل «من می توانم این کار را بکنم»، «من آماده ام»، «من به اوضاع مسلطم» است (اسنایدر، 1996). در این نظریه، قدرت اراده در آدمی نهفته است و چیزی نیست که باید آموخته شود یا از هیچ به وجود آید. در عوض می تواند افزایش یابد و به سوی اهداف خاصی سوق داده شود (همان منبع، ص 13).

اسنایدر (2002) عقیده داشت که امید ماهیتی اضدادی دارد زیرا چارچوب نظریه امید حتی کسی که قصد خودکشی دارد برای هدفی البته بسیار منفی در حال نقشه کشیدن (برنامه ریزی) است؛ یعنی او با تمام امید می کوشد خودش را باشد. به عقیده او خودکشی در نهایت ممکن است بازتاب تجلی آخرین تفکر امیدبخش باشد. وقتی تعقیب اهداف مربوط به زندگی مسدود می شود، مردم سرشار از یأس و جستجو برای هدفی می شود که آنها را از دام های غیرقابل تحمل برهاند. مرگ همان هدف غایی است. هر چند که شخص ممکن است با تصمیم برای تعقیب مرگ مبارزه کند. از نظر اسنایدر (1996) افراد خودکشی گرا از نظر فکری فعال و پرتوان می شوند تا راهی برای رسیدن به هدفشان یعنی مرگ پیدا کنند. در واقع براساس این دانش بالینی است که متخصصان زمانی باید نسبت به اقدام به خودکشی که مرگ آور است، نگران باشند که سه شاخص مطرح باشد. نخست شخص شروع به توصیف مرگ خود در قالب کلمات روشن (هدف) کند، دوم، این طور به نظر بیاید که شخص دارای موج عظیمی از انرژی (تفکر پایورانه) است، و سوم شخص طرح و نقشه های خاصی درباره اینکه چگونه این تصمیم را عملی کند (تفکر رهیاب) دارا باشد. با این که درماندگی صحنه روانی را برای خودکشی از طریق تثبیت شخص روی هدف مرگ آماده می سازد، اما تفکرات پایورانه و رهیاب این سناریو مرگ آور را تکمیل می کند. بنابراین اصول تفکر امیدبخش را برای خودکشی قطعاً می توان به کار بست.

ورئینگتون (2005) در تأیید نظریه امید اسنایدر می نویسد «تصور داشتن قدرت رهیابی یا برنامه ریزی بدون تصور داشتن قدرت اراده، امیدی در پی ندارد. تصور داشتن قدرت اراده بدون تصور قدرت رهیابی، معنای امید را نمی دهد». با این حال، او معتقد است که امید چیزی بیش از دست و پنجه نرم کردن با موانع است و شامل پشتکار است. به قول گابریل مارسل، فیلسوف و خداشناس مسیحی، امید شامل این یقین است که خدا در شرایط سخت با ماست حتی وقتی که راهی را طول آن شرایط نشان نداده باشد. قرآن کریم بارها می فرماید: به درستی که خدا با صابرین و مؤمنان است. بنابراین، اسنایدر (2002) در پاسخ به این سؤال که امید به راستی چیست؟ آن را یک حالت انگیزشی مثبت می داند که مبتنی بر حس پایوری و راهیابی و ناشی از تعامل فرد با محیط است. به سخن دیگر، امید، ظرفیت تصور توانایی ایجاد مسیرهایی به سمت اهداف مطلوب و تصور داشتن انگیزه برای حرکت در این مسیرهاست (اسنایدر، 2002). او در تعریف دیگری، امید را مجموعه ای ذهنی می داند که مبتنی بر حس متقابل اراده و برنامه ریزی برای رسیدن به هدف است (1996) که دارای دو بعد شناختی به هم مرتبط: 1- قدرت پایورتر 2- قدرت راهیابی است. به عقیده وی تفکر پایورانه افکاری اند که افراد در مورد توانایی خود را برای شروع و حفظ حرکت در مسیر انتخاب شده به سمت هدف دارند (اسنایدر و همکاران، 2006). تفکر عاملیتی یا پایورانه یک مؤلفه انگیزشی است که معرف ارزیابی فرد از تواناییش برای حفظ حرکت در مسیر هدف، و تصور شخص از تواناییش برای شروع حرکت در مسیرهای تعیین شده به سمت هدف است (اسنایدر، 2002). همچنین او تفکر رهیاب را عبارت از تصور توانایی شخص برای شناسایی و ایجاد مسیر به سمت هدف می داند (اسنایدر، 1996) با توجه به نظریات اسنایدر رووئینگتون می توان فرمول امید را چنین بیان کرد: