پایان نامه بررسی تأثیر ترکیب حقوق مالکانه بر ضریب حسّاسیّت سرمایه‌گذاری (مخارج سرمایه‌ای) به جریان نقد حاصل از فعالیّت‌های عملیاتی شرکت‌های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران

 متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حسابداری

دانشگاه آزاد اسلامی
واحد علوم و تحقیقات شاهرود
پایان نامه‌ برای دریافت درجه‌ی کارشناسی ارشد «.M.A»
رشته تحصیلی: حسابداری
 
عنوان پایان‌نامه:
بررسی تأثیر ترکیب حقوق مالکانه بر ضریب حسّاسیّت سرمایه‌گذاری (مخارج سرمایه‌ای) به جریان نقد حاصل از فعالیّت‌های عملیاتی شرکت‌های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران
 
تابستان 1394
 

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود
(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)
تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :
(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)
فهرست مطالب
عنوان                                                                                                             صفحه
چکیده………………………………………………………………………………………………………1
فصل اول: کلیات طرح
1-1.مقدمه ………………………………………………3
1-2.بیان مساله تحقیق…………………………………………………………..4
1-3.اهمیت وضرورت انجام تحقیق……………………………………………………..6
1-4.اهداف تحقیق ………………………………………………………………….7
1-4-1. هدف آرمانی ………………………………………………………..7
1-4-2. هدف اصلی ………………………………………………………………….8
1-4-3. اهداف ویژه ………………………………………………………..8
1-5.سوالات تحقیق………………………………………………………………………8
1-6.فرضیه‌های تحقیق ………………………………………………………………………………..9
1-7. متغیرهای تحقیق ………………………………………………………………………….. 10
1-7-1. متغیرهای مستقل …………………………………………………………………..10
1-7-2. متغیر وابسته ……………………………………………………………………………10
1-7-3. متغیرهای کنترلی ……………………………………………………………………….11
1-8. قلمرو تحقیق ………………………………………………………………………………..11
1-8-1. قلمرو موضوعی ………………………………………………………………………11
1-8-2. قلمرو مکانی …………………………………………………………………………..11
1-8-3. قلمرو زمانی …………………………………………………………………………11
1-9. روش اجرای تحقیق ……………………………………………………………..11
1-10. استفاده کنندگان ازنتایج تحقیق ……………………………………………………………11
1-11.تعاریف واژه های کلیدی ………………………………………………………………….12
1-12. خلاصه فصل ………………………………………………………13
1-13.چارچوب فصول آتی ………………………………………………………………13
فصل دوم: ادبیات نظری وپیشینه تحقیق
2-1.مقدمه …………………………………………………………………………………………………………………………………..16
2-2.مبانی نظری تحقیق …………………………………………………………………………………………………………………18
2-2-1. راهبری شرکتی ……………………………………………………………………………..18
2-2-1-1. ریشه‌های تاریخی راهبری شرکتی ……………………………………………………18
2-2-1-2. تعریف راهبری شرکتی ………………………………………………….21
2-2-1-3. ضرورت بکارگیری نظام راهبری شرکتی…………….23
2-2-1-4. انواع سیستم‌های راهبری شرکتی …………………………………….26
2-2-1-4-1. راهبری شرکتی برون‌سازمانی …………………………………………..27
2-2-1-4-2. راهبری شرکتی درون‌سازمانی ………………………………………..28
2-2-1-4-3. مقایسه دو سیستم ……………………………………………..30
2-2-2.ساختارهای‌حقوق‌مالکانه
.2
2-2-2-1-1. سرمایه‌گذاران نهادی به عنوان یک دستگاه نظارتی: نظریه نمایندگی ……………..34
2-2-2-1-2. نقش نظارتی سرمایه‌گذاران نهادی برای کاهش هزینه‌های ورشکستگی: نظریه ورشکستگی …35
2-2-2-1-3. نقش سرمایه‌گذاران نهادی در علامت‌دهی برای عملکردخوب: نظریه علامت دهی…..36
2-2-2-1-4. سرمایه‌گذاران نهادی وخصوصی سازی …………………………….36
2-2-2-2.حقوق‌مالکانه‌شرکتی …………………………………………………………..39
2-2-2-3.حقوق‌مالکانه‌مدیریتی …………………………………………………..39
2-2-2-4.تمرکز‌حقوق‌مالکانه………………………………………. ………………………..44
2-2-3. حساسیت سرمایه‌گذاری- جریان نقدی ………………………………….46
2-2-3-1. نظرات وتئوری‌های تامین مالی ………………………………………46
2-2-3-1-1. نظریه سنتی ……………………………………………………………………..47
2-2-3-1-2. نظریه مودیلیانی و میلر………………………………………………..48
2-2-3-1-3. تئوری نمایندگی ……………………………………………………………….49
2-2-3-1-4. تئوری موازنه ایستا یا پایدار…………………………………………49
2-2-3-1-5. نظریه عدم تقارن اطلاعات ……………………………………………………..51
2-2-3-1-6. تئوری سلسله مراتب گزینه‌های تامین مالی (تئوری ترجیحی) ………….51
2-2-3-2. محدودیت‌های مالی ………………………………………………………………………………54
2-2-3-3. ماهیت ومفهوم حساسیت سرمایه‌گذاری- جریان نقدی …………………………..56
2-3.پیشینه تحقیق………………………………………………………………………………………..58
2-3-1.تحقیق‌های داخلی……………………………………………………………………………………..58
2-3-2.تحقیق‌های خارجی…………………………………………………………………..60
2-4.خلاصه فصل……………………………………………………………………………66
 
فصل سوم: روش شناسی تحقیق
3-1.مقدمه ……………………………………………………………………………………………68
3-2.روش تحقیق ……………………………………………………………………………..69
3-3. قلمرو تحقیق ……………………………………………………………………………………69
3-3-1. قلمرو موضوعی ………………………………………………………………………69
3-3-2. قلمرو مکانی ……………………………………………………………………………..69
3-3-3. قلمرو زمانی …………………………………………………………………..69
3-4. جامعه آماری………………………………………………………………..70
3-5. نمونه آماری ………………………………………………………………………………..70
3-6. ابزارهای گردآوری داده‌ها …………………………………………………………………………..72
3-7. طرح مساله تحقیق …………………………………………………………………………….72
3-8. فرضیه‌های تحقیق …………………………………………………………………………….73
3-9. متغیرهای تحقیق…………………………………………………74
3-9-1. متغیرهای مستقل …………………………………………………………………………..74
3-9-1-1.نوع‌حقوق‌مالکانه …………………………………………………………………………74
3-9-1-1-1.حقوق‌مالکانه‌نهادی……………………………………….75
3-9-1-1-2.حقوق‌مالکانه‌شرکتی ………………………………………………………………………75
3-9-1-1-3.حقوق‌مالکانه‌مدیریتی ……………………………………………………………………75
3-9-1-2.تمرکز‌حقوق‌مالکانه…………………………………………………….75
3-9-2. متغیر وابسته …………………………………………………………………………………..76
3-9-2-1. حساسیت سرمایه‌گذاری- جریان نقدی………………………………….76
3-9-3. متغیرهای کنترلی ……………………………………………………………………………………77
3-9-3-1. اندازه شرکت …………………………………………………………………………………………77
3-9-3-2. اهرم مالی ……………………………………………………………………………………….78
3-10. مدل‌ تحقیق ……………………………………………………………………………..78
3-11. روش تجزیه وتحلیل داده‌ها …………………………………………………………………………………………………79
3-11-1. روش داده‌های پانل …………………………………………………………………………………………………………80
3-11-1-1. روش اثراث ثابت ………………………………………………………………………………………………………..81
3-11-1-2. روش اثرات تصادفی …………………………………………………………………………………………………..81
3-11-1-3. آزمون چاو …………………………………………………………………………………………………………………81
3-11-1-4. آزمون هاسمن …………………………………………………………………………………………………………….82
3-11-2. آزمون معناداربودن مدل ……………………………………………………………………………………………………83
3-11-3. آزمون معنادار بودن متغیرهای تحقیق …………………………………………………………………………………83
3-11-4. آزمون‌های مربوط به مفروضات مدل رگرسیون خطی …………………………………………………………..84
3-11-4-1. فرض نرمال بودن باقیمانده‌ها ………………………………………………………………………………………..84
3-11-4-2. فرض عدم وجود هم‌خطی بین متغیرهای مستقل ……………………………………………………………..85
3-11-4-3. فرض مستقل بودن باقیمانده‌ها ………………………………………………………………………………………86
3-11-4-4. فرض همسانی واریانس باقیمانده‌ها ……………………………………………………………………………….87
3-11-5. تحلیل همبستگی ……………………………………………………………………………………………………………..88
3-11-5-1. ضریب تعیین ……………………………………………………………………………………………………………..88
3-11-5-2. ضریب همبستگی ………………………………………………………………………………………………………..88
3-11-6. آزمون ریشه واحد در داده‌های ترکیبی ……………………………………………………………………………….89
3-11-7. تصمیم گیری برای رد یا پذیرش فرضیه‌ها ………………………………………………………………………….90
3-12.خلاصه فصل ………………………………………………………………………………………………………………………90
فصل چهارم: تجزیه و تحلیل داده‌ها
4-1.مقدمه …………………………………………………………………………………………………………………………………..93
4-2. آماره‌های توصیفی متغیرهای تحقیق …………………………………………………………………………………………94
4-3. بررسی نرمال بودن توزیع متغیرهای تحقیق ………………………………………………………………………………95
4-4. بررسی روایی و مانایی (ایستایی) متغیرها ………………………………………………………………………………….95
4-5. آزمون همبستگی متغیرهای تحقیق …………………………………………………………………………………………..96
4-6. آزمون همسانی واریانس …………………………………………………………………………………………………………98
4-7. آزمون نرمال بودن خطاها ……………………………………………………………………………………………………….99
4-8.  آزمون فرضیه‌های تحقیق …………………………………………………………………………………………………… 100
4-8-1. آزمون فرضیه اصلی اول ………………………………………………………………………………………………….100
4-8-1-1. آزمون فرضیه فرعی اول ……………………………………………………………………………………………….102
4-8-1-2. آزمون فرضیه فرعی دوم ………………………………………………………………………………………………103
4-8-1-3. آزمون فرضیه فرعی سوم ……………………………………………………………………………………………..103
4-8-1-4. نتایج حاصل از آزمون فرضیه اصلی اول …………………………………………………………………………103
4-8-2. آزمون فرضیه ‌اصلی دوم …………………………………………………………………………………………………..104
4-9. خلاصه فصل ………………………………………………………………………………………………………………………106
فصل پنجم: نتیجه‌گیری و پیشنهادها
5-1.مقدمه ………………………………………………………………………………………………………………………………..108
5-2.خلاصه تحقیق …………………………………………………………………………………………………………………….108
5-3.تحلیل فرضیه‌های تحقیق……………………………………………………………………………………………………….109
5-3-1. تحلیل فرضیه اصلی اول …………………………………………………………………………………………………..109
5-3-1-1. تحلیل فرضیه فرعی اول ………………………………………………………………………………………………110
5-3-1-2. تحلیل فرضیه فرعی دوم ………………………………………………………………………………………………111
5-3-1-3. تحلیل فرضیه فرعی سوم ……………………………………………………………………………………………..111
5-3-2. تحلیل فرضیه ‌اصلی دوم …………………………………………………………………………………………………..112
5-4. پیشنهادهای تحقیق ………………………………………………………………………………………………………………114
5-4-1. پیشنهادهایی بر اساس نتایج تحقیق ……………………………………………………………………………………114
5-4-2. پیشنهادهایی برای تحقیقات آتی ………………………………………………………………………………………..115
5-5. خلاصه فصل ………………………………………………………………………………………………………………………116
منابع ومآخذ:
الف. منابع فارسی ………………………………………………………………………………………………………………………..117
ب. منابع خارجی ………………………………………………………………………………………………………………………..118
پیوست:
اسامی شرکت‌ها، نماد، تاریخ ورود و صنعت مربوطه ……………………………………………………………………….120
چکیده انگلیسی …………………………………………………………………………………………………………………………..124
مشخصات انگلیسی ……………………………………………………………………………………………………………………..125
فهرست جدول‌ها
عنوان                                                                                                                               صفحه
جدول2-1. کارکردهای آرمانی نظام راهبری شرکتی …………………………………………………………………………..26
جدول 2-2. خلاصه تحقیق‌های داخلی ……………………………………………………………………………………………63
جدول 2-3. خلاصه تحقیق‌های خارجی ………………………………………………………………………………………….65
جدول 3-1. تعداد شرکت‌های حاضر در تحقیق ………………………………………………………………………………..71
جدول 3-2. چگونگی توزیع شرکت‌های نمونه آماری بین صنایع مختلف ………………………………………….72
جدول 4-1. آماره‌های توصیفی متغیرهای تحقیق ………………………………………………………………………………94
جدول 4-2. نتایج آزمون کولموگروف- اسمیرنوف متغیرهای تحقیق ………………………………………………..95
جدول 4-3. خلاصه نتایج حاصل ازآزمون ریشه واحد متغیرهای تحقیق …………………………………………..96
جدول 4-4. آزمون همبستگی پیرسون متغیرهای تحقیق ……………………………………………………………………..97
جدول 4-5. نتایج آزمون بروش- پاگان همسانی واریانس ……………………………………………………………….98
جدول 4-6. نتایج آزمون جارکوا- برا نرمال بودن خطاها ……………………………………………………………….100
جدول 4-7. نتایج انتخاب الگو برای برآورد مدل (1) تحقیق ………………………………………………………….101
جدول 4-8. نتایج آزمون فرضیه اصلی اول تحقیق ازطریق برآورد مدل (1) تحقیق …………………………102
جدول 4-9. نتایج انتخاب الگو برای برآوردمدل (2) تحقیق ………………………………………………………….105
جدول 4-10. نتایج آزمون فرضیه ‌اصلی دوم تحقیق ازطریق برآورد مدل (2) تحقیق ……………………..105
جدول 5-1. خلاصه نتایج آزمون فرضیه اصلی اول …………………………………………………………………….109
 
 
 
 
فهرست شکل‌ها
عنوان                                                                                                                       صفحه
شکل 2-1. روابط برقرارشده ازطریق مکانیزم‌های داخلی و خارجی…………………………………………. 31                                                                                                                     
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
فهرست نمودارها
عنوان                                                                                                   صفحه
نمودار 4-1. نرمال بودن خطاها در مدل (1) تحقیق ……………………………………………………………………………99
نمودار 4-2. نرمال بودن خطاها در مدل (2) تحقیق ……………………………………………………………………………99
 
 
 
 
چکیده
هدف اصلی و غایی این پژوهش بررسی اثرات متغیرهای ترکیبات متنوع حقوق مالکانه شرکت‌های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران بر ضریب حساسیت سرمایه‌گذاری در دارایی‌های ثابت مشهود سرمایه‌ای به جریان‌های نقد ناشی از فعالیت‌های عملیاتی می‌باشد، به عبارت دیگر دراین تحقیق، تاثیرساختارحقوق مالکانه بر ضریب حساسیت سرمایه‌گذاری- جریان نقدی شرکت‌های پذیرفته شده دربورس اوراق بهادار تهران مورد بررسی قرار گرفت. در این راستا، اثر متغیرهای نوع حقوق مالکانه (نهادهای عمومی غیردولتی، شرکتی و مدیریتی) و با محوریت مولفه درجه اشباع یا تمرکز حقوق مالکانه بر ضریب حساسیت سرمایه‌گذاری در دارایی‌های ثابت مشهود سرمایه‌ای به جریان‌های نقد ناشی از فعالیت‌های عملیاتی در چارچوب دو گزاره‌ی اصلی و سه گزاره‌ی فرعی تدوین شد. با بکارگیری روش ‌نمونه‌گیری حذف سیستماتیک یا روش نمونه‌گیری غربال‌گری، تعداد 90 شرکت از بین شرکت‌های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران در طی بازه زمانی 5 ساله، مشتمل بر سال های 1388 الی 1392، انتخاب و داده‌های مربوط مورد تحلیل قرار گرفت. متدولوژی یا روش‌شناسی پژوهش حاضر از نظر نوع استدلال در زمره استدلال استقرایی از نوع پس‌رویداد و از منظر هدف در زمره‌ی مطالعات کاربردی شبه تجربی و ایضاً از منظر نوع ارتباط بین دو یا چند پدیده، در جرگه‌ی پژوهش های توصیفی – همبستگی دسته‌بندی می‌شود. برای آزمون گزاره‌های اصلی و تبعی از الگوی رگرسیون خطی چند متغیره پیرسون با داده‌های پانل واثرات ثابت استفاده شد. نتایج مکتسبه مبین و موید این مهم است که در فاصله اعتماد 95 درصد، متغیر حقوق مالکانه نهادی با محوریت درجه تمرکز، بر ضریب حساسیت سرمایه‌گذاری در دارایی‌های ثابت مشهود سرمایه‌ای به جریان‌های نقد ناشی از فعالیت‌های عملیاتی، تاثیر مستقیم و معنا‌داری دارد (پذیرش فرضیه‌های تبعی اول از فرضیه اصلی اول و هم‌چنین فرضیه اصلی دوم)؛ امّا، حقوق مالکانه شرکتی و مدیریتی با محوریت درجه تمرکز در بازه‌ی اعتماد 95 درصد، تاثیر معکوس و معنا‌داری بر ضریب  حساسیت سرمایه‌گذاری در دارایی‌های ثابت مشهود سرمایه‌ای به جریان‌های نقد ناشی از فعالیت‌های عملیاتی دارد. بنابراین،پژوهش حاضربه شواهدی در زمینه تایید اثرات ساختار حقوق مالکانه (نوع و در جهت مرکزحقوق مالکانه) بر ضریب حساسیت مخارج سرمایه‌گذاری در دارایی‌های ثابت مشهود سرمایه‌ای به جریان‌های نقد ناشی از فعالیت‌های عملیاتی در بورس اوراق بهادار تهران در سطح اعتماد 95 درصد دست یافت.
کلید واژه‌ها: اهرم مالی، اندازه شرکت، راهبری شرکتی، حق مالکانه نهادی، حق مالکانه شرکتی، حق مالکانه مدیریتی، درجه اشباح یا تمرکز حقوق مالکانه، ضریب مخارج سرمایه‌گذاری در دارایی‌های ثابت مشهود سرمایه‌ای به جریان‌های نقد ناشی از فعالیت‌های عملیاتی.
 
فصل اول
کلیات طرح
 
 
 
1-1. مقدمه
اولین مبدعان تئوری مباشرت یا نمایندگی (اسپنس و زکائوسر[1]، 1971)، تلاش های وافری در معرفی الگوی اساسی نظریه نمایندگی به عموم به ویژه محافل حرفه ای داشته‌اند. نظریه مباشرت یا نمایندگی با این فرض آغاز می‌شود که مردم در راستای منافع شخصی خود فعالیت می‌کنند و در برگیرنده این موضوع است که تحت شرایط عادی، اهداف، منافع وخطرات دو طرف (مالک و نماینده) یکسان نیست. این نظریه بیان می‌کندوقتی که مدیر،صددرصد سهام شرکت را درتملک ندارد، تضادی پنهان بین سهام داران و مدیر، اجتناب ناپذیر است. این امر موجب مشکلات نمایندگی متعددی می‌گرددهمانند: تضاد منافع بین سهامدار و مدیر، خطرات اخلاقی،عدم اطمینان وشراکت ریسک (نماز ی، 1384)، عدم تقارن اطلاعات یبین سهامدار و مدیر و اتخاذ تصمیمات نامطلوب (جنسن و مک‌لینگ[2]، 1976). لیکن در صورت وجود نقص‌های بازار سرمایه، جانشینی کاملی بین منابع وجوه داخلی و خارجی وجود ندارد. به طور دقیق‌تر اختلاف موجود را می‌توان ناشی از مشکلات قراردادی، هزینه‌های نمایندگی و عدم تقارن اطلاعاتی موجود بین سرمایه‌گذاران درون سازمانی و بیرون سازمانی دانست. مطالعات انجام شده نشان می‌دهد تغییرات میزان جریان‌های نقدی در دسترس باعث ایجاد تغییرات (حساسیت) میزان سرمایه‌گذاری می‌شود؛ زیرا سرمایه‌گذاری جریان‌های نقدی به عنوان منبع ارزان قیمت تامین مالی بیش از سایر منابع مورد توجه مدیران قرار می‌گیرد. در واقع، به علت ارزان بودن تامین مالی از طریق منابع داخلی، حساسیت سرمایه‌گذاری نسبت به جریان‌های نقدی به وجود می‌آید که ممکن است منجر به بیش و کم سرمایه‌گذاری گردد (فازاری و همکاران[3]، 1988؛ چان و همکاران[4]، 2012).
یکی از راه حل‌های این مشکلات، استقرار شیوه‌های مناسب نظام راهبری شرکتی است. راهبری شرکتی مجموعه مکانیزم‌های کنترلی داخلی وخارجی شرکت است که تعیین نمی‌کند شرکت چگونه وتوسط چه کسانی اداره می‌شود. ازاین رو یكی ازمقولات مهم در راهبری شركتی، آگاهی از ساختارمالكیت می‌باشد. در این میان آنچه بیشتر جلب توجه می‌كند حضور روز افزون سرمایه‌گذاران مختلف (مالکان مختلف) و درصد سهام متعلق به آنان در شركت‌های سهامی عام و تاثیری است كه برچگونگی حكمرانی وتولیت بر سازمان‌ها و همچنین عملكردآن‌ها می‌تواند داشته باشد (شلیفر و ویشنی[5]، 1997). سوالی که در این رابطه مطرح است این است که ساختار حقوق مالکانه چه تاثیری می‌تواند بر حساسیت سرمایه‌گذاری- جریان نقدی داشته باشد؟ برخی از تحقیقات اخیر به بررسی این موضوع پرداخته‌اند (سیتهیپونپانچ[6]، 2013؛ فرانسیس و همکاران[7]، 2013). این تحقیق درصدد است به طور خاص تاثیر نوع و تمرکز حقوق مالکانه برحساسیت سرمایه‌گذاری- جریان نقدی، البته همراه با کنترل سایر متغیرهای شناخته شده مورد بررسی قرار دهد.
1-2. بیان مساله تحقیق
ساختار مالكیت یكی از مكانیسم‌های داخلی راهبری شركتی است. راهبری شركتی یكی از مولفه‌های اساسی و مهم رشد می‌باشد. موضوع اصلی در مباحث ساختار مالكیت، “مساله نمایندگی” می‌باشد چرا كه تضاد منافع بین مدیران و سهامداران منجر به ایجاد هزینه‌های نمایندگی می‌شود. مالكیت پراكنده (غیرمتمركز) به این خاطر موجب بروز مساله نمایندگی در شركت‌ها می‌شود كه توانایی و انگیزه‌های سهامداران برای كنترل كردن مدیریت ضعیف خواهد شد چرا كه سهم آن‌ها اندك است. علاوه بر این، سهامداران معمولا در شركت‌های مختلفی سرمایه‌گذاری می‌كنند تا ریسك را از طریق تنوع بخشیدن كاهش دهند. آن‌ها در واقع به امید سودهای آتی پرتفوی سهام‌شان سرمایه‌گذاری می‌كنند نه به امید آینده بهتر یك شركت خاص. بعلاوه سهامداران پراكنده توانایی اینكه مدیریت را به طور اثر بخش كنترل كنند، ندارند چرا كه اطلاعات كافی و تخصص لازم را به منظور اتخاذ تصمیمات صحیح دارا نیستند. در مقابل، مالكیت متمركز به صورت قابل توجهی در سهامداران عمده ایجاد انگیزه می‌كند و به موازات افزایش سهم آن‌ها در شركت، انگیزه‌های آن‌ها نیز برای بهبود عملیات شركت و كنترل مدیریت، بیشتر می‌شود. منافع كاملا آشكاری از مالكیت متمركز وجود دارد ولی بحث‌هایی در جهت خلاف آن نیز صادق است. اول اینكه سهامداران عمده به طور معمول ریسك گریز هستند. مالكیت پراكنده، قابلیت نقد شوندگی بهتر سهام را موجب می‌شود و ایجاد تنوع به منظور ریسك پذیری كمتر را برای سرمایه‌گذاران فراهم می‌كند. دوم اینكه وقتی كنترل بیش از حد توسط مالكیت متمركز صورت می‌گیرد، ذینفعان داخلی (مدیران و كاركنان) را از سرمایه‌گذاری‌های پرهزینه دلسرد می‌كند. سوم اینكه مالكیت متمركز ممكن است سبب بروز مشكل نمایندگی به نحوی دیگر شود و آن اینكه تعارض و اختلاف بین سهامداران عمده و سهامداران جزء پدید آید. سهامداران عمده انگیزه‌های لازم را به منظور استفاده از موقعیت كنترلی خود خواهند داشت تا منافع خاص خود را با هزینه سهامداران جزء به دست آورند. علاوه بر بحث تمركز مالكیت، ماهیت مالكان نیز در ارتباط با مساله نمایندگی می‌باشد. كنترل‌ها وقتی اثر بخشی بیشتری خواهد داشت كه سهامداران كنترل كننده شركت، دانش و تجربه كافی در زمینه‌های مالی و تخصصی مربوطه را داشته باشند كه عموما شركت‌های سرمایه‌گذاری و سرمایه‌گذاران نهادی، منابع و توانایی لازم را جهت كنترل مدیریت به طور صحیح دارا هستند (سیتهیپونپانچ، 2013).
تامین منابع مالی برای سرمایه‌گذاری‌های بلندمدت، بخش عمده‌ای از نگرانی‌های مدیران شركت‌هارا تشكیل می‌دهد. طبق نظر مودیلیانی ومیلر[8] (1958) ساختار مالی شركت‌ها شامل منابع مختلف تامین مالی، هیچ اثری بر تصمیمات سرمایه‌گذاری شركت‌ها ندارد. این نظریه در شرایط وجود یک بازار سرمایه کارا که در آن منابع داخلی و خارجی از قابلیت جایگزینی مناسبی برخور دارند؛ مصداق دارد. اما بازار سرمایه در عمل، نمی‌تواند به طور كامل كارا باشد (فرانسیس و همکاران، 2013). ازطرفی،اداره شركت‌ها در اختیار مدیرانی قرار دارد كه مالك شركت نبوده، منافع متفاوتی با صاحبان اصلی شركت دارند (مساله نمایندگی).
بطور کلی درساختارهای مالكیت و مساله نمایندگی، سرمایه‌گذاران نسبت به مدیران شركت اعتماد لازم را نداشته و برای تامین مالی پروژه‌های سرمایه‌گذاری، نرخ بازده بیشتری را خواستار می‌شوند. از طرف دیگر، سرمایه‌گذاراناطلاعات كمتری در مورد شرایط اقتصادی شركت‌ها دارند و در بسیاری از موارد، ریسك سرمایه‌گذاری در شركت‌ها را بیشتر از میزان واقعی ارزیابی می‌كنند. در نهایت، تامین مالی از منابع خارج از شركت(انتشار سهام، اوراق قرضه) دارای هزینه‌های زیادی است كه باعث می‌شود هزینه تامین مالی از نرخ بازده اسمی اعلام شده فراتر رود. این عوامل، شركت‌ها را به استفاده روز افزون از منابع داخلی برای تامین مالی سرمایه‌گذاری‌های خود، متمایل می‌نماید. شركتی كه در دسترسی به منابع خارجی بازار سرمایه با مشكلات بیشتری مواجه باشد، بخش بیشتری از منابع مالی مورد نیاز خود را از منابع داخل شركت تامین می‌كند. چنین شركتی اصطلاحاً شركت دچار محدودیت مالی نامیده می‌شود. میزان اتكای یك شركت بر منابع داخلی نیز از طریق حساسیت سرمایه‌گذاری- جریان نقدی آن شركت تعیین می‌شود. بر این اساس، هر چقدر حساسیت سرمایه‌گذاری به جریان نقدی شرکتی بالاتر باشد؛ میزان اتکا آن شرکت بر منابع داخلی خود بیشتر بوده و شرکت دارای محدودیت مالی بیشتری خواهد بود(سیت هیپونپانچ، 2013).
با توجه به این ملاحظات، مساله اساسی مطالعه حاضر این است که به کمک مستندات تاثیر ساختار حقوق مالکانه (شامل نوع و تمرکز) بر حساسیت سرمایه‌گذاری- جریان نقدی را در شرکت‌های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار نشان دهد.
1-3. اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
امروزه نقش سرمایه‌گذاران به عنوان واسطه انتقال وجوه و پس اندازها به بازار سرمایه و مدیریت منابع در بازارهای مالی سایر كشورها روز به روز اهمیت بیشتری پیدا كرده است، به طوری كه افزایش معاملات سرمایه‌گذاران و به خصوص سرمایه‌گذاران نهادی در بازارهای جهانی سهام از اواخر دهه 1980، منجر به افزایش توجه محققان مالی به بررسی تاثیر این نهادها شده است؛ به گونه‌ای كه سرمایه‌گذاران را می‌توان یکی از بازیگران اصلی بازار سرمایه تلقی تلقی كرد كه بر تغییرات شرکت‌ها نقش دارند.
تحقیقات قبلی نشان داده كه داشتن ساختار مالكیت مناسب با توجه به شرایط محیطی كشورهای مختلف فرق می‌كند و الگوی یكسانی در كلیه كشورها حاكم نیست. بررسی نتایج خصوصی سازی در كشورهای بلوك شرق نشان می‌دهد كه عدم تمركز مالكیت به كاهش قیمت سهام و افزایش نوسانات بازده و به تبع آن كارایی شركت‌های خصوصی سازی شده انجامیده است (کرسپی و اسکیلاتو[9]، 2007).
در ایران نیز همچون بسیاری از كشورها فعالیت‌های زیادی در راستای خصوصی سازی صورت گرفته است اما، تجربه خصوصیسازی نشان می‌دهد كه خصوصی سازی به خودی خود الزاما در همه موارد منجر به بهبود عملكرد نشده است. داشتن ساختار مالكیت مناسب لازمه خصوصی سازی موفق می‌باشد و می‌تواند شركت‌ها را در جهت تحقق اهداف خصوصی سازی‌شان یاری نماید. یكی از مسائل در ارتباط با بحث ساختار مالكیت، سهام عدالت است. از آنجا كه اجرای طرح سهام عدالت موجب پراكندگی مالكیت شركت‌ها می‌شود، انتقاداتی بر آن وارد شده است. نتایج این تحقیق می‌تواند نشان دهد كه آیا ترکیب حق مالکانه و پراكنده شدن مالكیت شركت‌ها (اجرای طرح سهام عدالت)، لزوما بر حساسیت سرمایه گذاری– جریان نقدی نقش دارندیاخیر.بنابراین دانستن این موضوع که ساختارحقوق مالکانه (شامل نوع وتمرکز) بر حساسیت سرمایه‌گذاری- جریان نقدی چه تاثیری دارد، از اهمیت خاصی برخورد دار می‌باشد.
شاید بتوان اهمیت موضوع را در نکات زیر خلاصه کرد:

  1. کمک به شرکت‌ها جهت انجام اقدامات اصلاحی و اتخاذ سیاست‌های مناسب؛
  2. کمک به سهامداران، سرمایه‌گذاران و سایر ذینفعان جهت شناخت بهتر شرکت‌ها، تخمین بهتر بازده مورد انتظار خود و خرید و فروش سهام؛
  3. کمک به بورس اوراق بهادار تهران جهت اطلاع رسانی بهتر و رتبه بندی شرکت‌ها؛
  4. کمک به شرکت‌های سرمایه‌گذاری جهت اتخاذ تصمیم مناسب در مورد تشکیل و مدیریت پرتفوی و همچنین مشارکت در پروژه‌های سرمایه‌گذاری.
  5. کمک به دولت جهت اطلاع از تاثیر خصوصی سازی و اتخاذ سیاست‌های مناسب.

1-4. اهداف تحقیق
1-4-1. هدف آرمانی
هدف آرمانی این تحقیق، گسترش بینش و درک سرمایه‌گذاران و سایر استفاده کنندگان از ساختار حقوق مالکانه شرکت‌ها و تاثیر آن بر حساسیت سرمایه‌گذاری- جریان نقدی می‌باشد.
 
 
 
1-4-2. هدف اصلی
هدف اصلی این تحقیق، بررسی تاثیر ساختارحقوق مالکانه برحساسیت سرمایه‌گذاری- جریان نقدی شرکت‌های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادارتهران می‌باشد.
1-4-3. اهداف ویژه
اهداف ویژه این تحقیق عبارتند از:

  1. توسعه مبانی نظری؛
  2. تعیین تاثیر نوع حقوق مالکانه (نهادی،شرکتی و مدیریتی) بر حساسیت سرمایه‌گذاری- جریان نقدی؛
  3. تعیین تاثیر تمرکز حقوق مالکانه بر حساسیت سرمایه‌گذاری- جریان نقدی؛
  4. ارائه پیشنهادات به مدیران، ذینفعان و سایر استفاده کنندگان؛
  5. ایجاد بستر مناسب به منظورانجام تحقیقات آتی.

[1]Spence and Zeckhauser
[2]Jensen and Meckling
[3]Fazzari et al
[4]Chan et al
[5]Shleifer and Vishny
[6]Sitthipongpanich
[7] Francis et al
[8]Modigliani and Miller
[9]Crespi and Scellato
تعداد صفحه :109
قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  merisa.jami@gmail.com

پایان نامه نقش وارزش اثباتی قسم درحقوق کیفری با فقه جزایی

  

دانشگاه آزاد اسلامی 

واحد دامغان

دانشکده حقوق

پایان نامه برای دریافت مدرک کارشناسی ارشد

 حقوق جزاوجرم شناسی

 عنوان

نقش وارزش اثباتی قسم درحقوق کیفری با فقه جزایی

 شهریور 1394

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب :

چکیده. 7                                                                                                                                                

مقدمه 8                                                                                                                                         

بیان مسله  10                                                                                                                                                                                                                   

روش تحقیق 12                                                                                                                                                                                                         

فرضیه های                                                                                                        12                                  

 اهداف تحقیق                                                                                                     12     

معرفی پلان و ساختار                                                                                             13

   فصل اول:قواعدعمومی ادله اثبات                                                                              14            

مبحث اول: مفهوم ادله اثبات دعوا                                                                             15           

  مبحث دوم: ایرادات وارد بر تعریف دلیل در ماده 194 ق.آ.د.م                                          16                                                  

مبحث سوم: در بیان تعاریف دعوا و نقد آن                                                                 21                                                                            

مبحث چهارم: جایگاه ادله اثبات دعوا                                                                         25            

مبحث پنجم:تاریخ تطور ادله اثبات دعوا                                                                       26                                                                                               

 گفتاراول: دوره اطلاق گرایی                                                                                    26                                                                                                                 

 گفتاردوم: دوره قتال و آزمایش قضایی (دوئل)                                                              26                                                                                      

 مبحث ششم:تفاوت سیستم ادله قانونی با اقناع وجدانی.                                                    28                                                                       

فصل دوم: مبانی پیشینه و مبانی مسئله                                                                          29                                                                                             

مبحث اول: واژگان اصلی                                                                                       30                                                                                                          

گفتار اول: قسم «سوگند»                                                                                         30              

گفتار دوم :پیشینه تاریخی                                                                                        30

الف:آیین مهر                                                                                                       31          

ب :آزمایش ایزدی                                                                                                32                                                                                     

مبحث دوم:مبانی و نقش و ارزش قسم در اثبات جرایم.                                                    32  

  گفتار اول:دلایل موافقین                                                                                        33 

گفتاردوم:دلایل مخالفین                                                                                           33                                                     

مبحث سوم: : واژگان مهم و مرتبط                                                                             33

گفتار اول: مدعی و مدعی علیه.                                                                                 33

گفتاردوم: ظن                                                                                                      35

فصل سوم:ارکان قسم                                                                                             33

 مبحث اول :حالف                                                                                                38            

مبحث دوم: محلوف ­به (مقسم به   )                                                                            39

مبحث سوم: محلوف علیه                                                                                         41

فصل چهارم:موضوع قسم.                                                                                        42     

 مبحث اول: قسم بر انجام عملی توسط دیگری                                                               43

مبحث دوم: ترک فعل توسط سوگند­خورده                                                                    43  

مبحث سوم: انجام عملی توسط دیگری                                                                        43

مبحث چهارم: شرکت فعل دیگری                                                                              44

گفتار اول: اثبات دعوا به وسیله قسم.                                                                           44

گفتار دوم: رد ادعا بوسیله اتیان  سوگند                                                                        45          

گفتار سوم: سوگند بر نفی علم.                                                                                  45 

گفتار چهارم: مواردی که قسم نمی­تواند دلیل قرار گیرد.                                                    45

مبحث پنجم: تعداد و تعدد قسم                                                                                 46

گفتار اول: تعدد سوگند                                                                                           46

گفتار دوم: تکرار سوگند.                                                                                         48

مبحث ششم: توکیل در قسم                                                                                     49 

 فصل پنجم :قلمرو اجرای سوگند.                                                                             50

مبحث اول: تعریف دیه                                                                                          51

مبحث دوم:راه های اثبات دیه                                                                                    51

  گفتار اول: نصاب قسم در اثبات قتل عمد و غیر عمد مستوجب دیه                                     52

گفتار دوم: نصاب قسم در اثبات دیه اعضاء                                                                   53

مبحث سوم: تأثیر قسم در اثبات دعوا کیفری                                                                  53          

 فصل ششم مبانی و درآمدی بر مختصات قسامه                                                             55    

مبحث اول: مبانی قسامه                                                                                          56

گفتار اول: مبانی شرعی                                                                                           56        

الف: آیات                                                                                                          56

ب- روایات                                                                                                        56

ج- اجما ع                                                                                                         59                 

د- عقل                                                                                                             60 

گفتار دوم مبانی فقهی:                                                                                            63

گفتار سوم: مبانی حقوقی                                                                                         71

الف- قسامه در ((قانون حدود و قصاص))                                                                    71

ب- قسامه در قانون مجازات اسلامی                                                                           73 

پیوست :مسائل و اندیشه های قضایی در سوگند                                                              78

نتیجه گیری:                                                                                                       102               

منابع:                                                                                                               103

چکیده انگلیسی:                                                                                                108 

چکیده :

قسم یکی از ادله اثبات دعوای کیفری است که در نبود سایر ادله از من الجمه شهادت شهود ،اقرار علم قاضی ،مورداستفاده محاکم قرار می گیرد. حیطه موضوعی قسم پیرامون اثبات جنایات وارده به نفس اعم از دیه وقصاص نفس است ولی قسم در اثبات جرایم تعزیری و حدی هیچ گونه توان وارزش اثباتی ندارد مگر از جنبه حق الناس وضرروزیان ناشی از جرم.  از آنجای که برای اثبات جنایات همیشه نمی توان از مبانی خاصی همچون اقرار،شهادت،علم قاضی استفاد کرد لذا قانونگذار با ایجاد نهاد قسم به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی در مورد خاص به حاکم(قاضی)اجازه داده است در حدود متعارف وبرای جرایم خاصی مورد استفاده قراردهد .

  اصولاً قسم در مواردی دلیل محسوب می شود كه دلیل قوی تری برای اثبات مدعا در دسترس نباشد. در جای خود اشاره كرده ایم كه در بین دلایل به معنای اخص نیز تقدم و تاخر وجود دارد و قسم ضعیف ترین ادله است . دراین تحقیق سعی در بررسی نقش وارزش اثباتی قسم به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی کیفری و مقایسه ان با فقه وبررسی موانع ومشکلات موردحکم قرار دادن در دادگاها است. ضعیف ترین دلیل در بین ادله به معنای اخص، سوگند می باشد كه عملكرد این نوع دلیل فقط به منظور “فصل خصومت”‌ است. معادل عربی سوگند كلمه قسم، حلف(به فتح حاء) و یمین می باشد و آن، اظهاری است كه شخص با گواه گرفتن خداوند به نفع خود می نماید. البته، باید متذكر شد كه قسم تنها وظیفه منكر نیست بلكه در مواردی مدعی نیز می تواند برای فیصله دادن این است كه ماده 1335(ق.م.) مقرر داشته توسل به قسم وقتی ممكن است كه دعوای مدنی نزد حاكم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد و امارات ثابت نشده باشد در این صورت، مدعی می تواند حكم به دعوا خود را كه مورد انكار مدعی علیه است منوط به قسم او نماید.

 واژه های کلیدی                                                                             

قسم،فقه جزایی ،ادله اثبات دعوا،جرایم تعزیری    

 مقدمه:                                                                                            

در زبان حقوقی ایران از حیث بار واژگان ، واژه های قسم و سوگندم معنی و مترادف بوده و در بکارگیری هر یک از واژگان مذکور به جای یکدیگر هیچ منعی وجود ندارد فرهنگ های فارسی و فرهنگهای حقوقی فارسی در مقام بیان و تشریح معانی اصطلاحی، عامیانه و تخصصی واژه های هم   معنی ومترادف فوق اختلاف نظری نداشته و تقریبا همه ی آنها یک مفهوم را به ذهن منتقل می کنند: سوگند(قسم) را ذکر مقدسات دینی بر سخن یا عقدی برای اثبات صحت سخن و یا استقرار و ثبات عقد که رسم از قدیم بودمی گویند. در اوستا سوگند(گوگرد)بود که به متهم می خوراندند و لفظ سوگند خوردن از آن عصر مانده است. سوگند به عنوان دلیل اثبات دعوی در هندوئیزم هم وجود داشت.قسم آن است که گوینده یکی از مقدسات مذهبی خود را شاهد صدق سخن می گیرد. سوگند(قسم)، اقرار و اعترای است که شخص از روی شرف و ناموس خود می کند و خدا یا بزرگی را شاهد می گیرد  . قوانین راجع به ادله ی اثبات دعوی یا شکلی اند ؛ و یا ماهوی .  رویکرد و گرایش کشورها نسبت به تدوین قوانین راجع به « ادله ی اثبات دعوی » با وجود برخی مشابهت ها ، متفاوت جلوه خواهد نمود.
نظام حقوقی ایران از جمله کشورهایی است که در میان خانواده ی بزرگ رومی-ژرمنی راجع به ارائه ی قوانین موضوعه فی باب «ادله اثبات دعوی» داشته و قوانین شکلی ( یا به عبارت دیگر قوانین تضمین کننده ) و قوانین ماهوی ( یا به عبارت دیگر تعیین کننده ) اش با کشورهایی همچون مصر – به عنوان مهد تمدّن انسانی- و فرانسه – به عنوان مهد حقوق و آزادی – رویکردی مشابهی را در پیش گرفته است و برخلاف برخی کشورها که قانون واحدی تحت عنوان « ادله اثبات دعوی » دارند ، قوانین موضوعه ی ماهوی و شکلی اش واحد نیست و از یکدیگر جدا و مُنفک هستند .

یکی از ادله و ادواتی که از سوی مقنّن به منظور اثبات دعوی [ اعم از دعوای کیفری و دعوای حقوقی ] در نظر گرفته شده ، « قَسَم » است که از آن به عنوان ضعیف ترین دلیل جهت اثبات دعوی نیز یاد می کنند که با وجود این می تواند بسیار مفید ، موثر و کاربردی از آب درآید و باطلی که خود را به شکل حق جلوه داده را تغییر شکل داد و حق را در دست مُحق قرار داد .لهاذا بیشترین نقش  آن در اثبات دعوی در زمینه حق الناس ودیه است ودرجرایم تعزیری قسم هیچ گونه ارزش اثباتی ندارد.

بیان مسله :

ضعیف ترین دلی ل در بین ادله به معنای اخص ، سوگند می باشد عملکرد این نوع دلیل فقط به منظور فصل خصومت است .            

 در بین دلایل به معنای اخص نیز تقدیم و تاخر وجود دارد و قسم ضعیف ترین ادله است.
قسم تنها وظیفه منکر نیست بلکه در مواردی مدعی نیز می توانید برای فیصله دادن دعوا قسم بخورد   
اصولاً قسم در مواردی دلیل محسوب می شود که دلیل قوی تری برای اثبات مدعا در دسترس نباشد.

قسم ، حلف و یمین که برابر فارسی آنها سوگند می باشد یکی از ادله ی اثبات دعوا است که در مواد ۱۳۲۵ به بعد قانون مدنی اقسام ، توان اثباتی و شرایط آن و در مواد ۲۷۰ به بعد ق ج نیز افزودن بر موارد مزبور ، آیین اتیان آن پیش بینی شده است  پس از بررسی تعریف و  اقسام سوگند انواع سوگند قضایی و مسائل مربوط بررسی می شود.             
درتعریف سوگند گفته شده است اعلام اراده ای است که به موجب آن شخصی خدا را شاهد صداقت خود در اظهارات والتزامات بیان شده می گیرد در ماده ۲۸۱ آ.د.م آمده است سوگند باید مطابق قراردادگاه با لفظ جلاله ( والله بالله ،تالله) یا نام خداوند متعال به سایر زبان های ادا گردد و در صورت نیاز به تغلیظ دادگاه کییت ادای آن را از حیث زمان ومکان الفاظ تعیین می نماید در هر حال فرقی بین مسلمانان وغیرمسلمان درادای سوگند به نام خداوند متعال نخواهد بود  و    مراتب  اتیان سوگند سوگند صورتجلسه می گردد .                            .                                                             
از تعریف قسم نقص ماده ۲۸۱ ق .آ.د.م دانسته می شود که در آن تنها از لفظ جلاله ( والله بالله تالله ) یا نام خداوند متعال که به سایر زبان ها ادا گردد سخن گفته شده است تضیح مطلب این است که از سویی الفاظ ( واللهبالله تالله )سوگند به زبان عربی است که در کتاب های فقهی عربی آمده است نه الفاظ سوگند به زبان فارسی از این رو باید گفته که سایر زبان ها در عبارت نام خداوندمتعال که به سایر زبان ها ادا گردد شامل زبان فارسی هم میشود واین را نمیتوان پذیرفت پس باید بر آن بود که در دادگاه ایران ، خوانده ایرانی ، لفظ به خدا قسم می خورم یا به خداوند قسم می خورم را در متن سوگند خود بیاورد دادگاه باید به این سوگند ترتیب اثر دهد از سوی دگیر صفات خداوند اسم های دیگر پروردگار است و قرآن کریم از آنها ، در آیات متعدد یا اسما حسنی سخن میگوید در کتاب هایی که در علم کلام و علم تفسیر نوشته شده است نویسندگان اسما حُسنی را شرح داده اند از این رو هرگاه شخصی در دادگاه الفاظ به پروردگار جهانیان یا به آفریدگار یکتا را برای سوگند ادا کند اشکالی نخواهد داشت زیرا او به رب العالمین یا خالق واحد سوگند خورده است وآنها اسم های دیگر خداوند هستند که به زبان فارسی ترجمه شده است.

روش تحقیق

در این پایان نامه قسم از نقطه نظر فقهی جزایی وحقوقی به شیوه تحقیقی وتحلیلی مورد بررسی قرار گرفته که با بررسی  ومطالعه کتب،مقالات ، پایان نامه های موجود در خصوص موضوع پایان نامه پرداخته شده وبررسی آرا ونظرات فقهاوحقوقدانان به گرداوری وجمع بندی مطالب پرداخته شده است.همچنین نگارنده در چندین جلسه دادگاه کیفری استان آذربیجان غربی که موضوع ادله اثبات آنها قسم بود شرکت کرده ودر پایان هم به مصاحبه با قضات عالیرتبه پرداخته ومطالعه پرونده های با موضوع فوق در دادگاه عمومی بخش سیمنه ومصاحبه با رییس حوزه قضایی آن بخش از روش های این بنده کمترین در تدوین این پایان نامه بوده است.                                 

سوال اصلی تحقیق:

.1آیا قسم در حقوق کیفری بر فقه جزای منطبق است؟

2آیا جنبه کیفری جرم (تعزیر )با قسم ثابت  می شود؟

فرضیه  ها تحقیق:

1-باتوجه به استناد کلیه قوانین کیفری بر شریعت وفقه قانون مجازات اسلامی کنونی بر فقه اسلامی منطبق است     

2- با قسم جنبه کیفری، قابل اثبات نیست زیرا برای اثبات جرم، ادله و راه های قانونی معتبر است و در صورتی که دلیلی در کار نباشد، به صرف قسم شاکی، جرم انتسابی متهم اثبات نمی شود

    اهداف تحقیق :

 1- بررسی تفاوت ها وشباهت های ارزش اثباتی قسم در حقوق کیفری با فقه (جزایی)  .

2-مشخص کردن خلاءهای قانونی در رابط با  قسم به عنوان ادله اثبات دعوا

معرفی پلان وساختار تحقیق:

این پایان نامه ازشش فصل اصلی و فصل اخر آن که پیوست می باشد تشکیل شده که در فصل اول ان به بررسی کلیات ادله اثبات دعوا پرداخته که شامل شش مبحث که در مبحث اول به بررسی مفهوم ادله اثبات دعواو به ترتیب در مباحث دیگر به ایرادات وارده به تعریف دلیل ،بیان دعوا،جایگاه ادله اثبات دعوا،تاریخ ادله،و تفاوت ادله قانونی بااقناع وجدانی پرداخته ودر فصل دوم به پیشینه قسم نگاهی اجمالی کرده که شامل سه مبحث است  که در ان پیشینه تاریخی و نقش وارزش اثباتی قسم مورد بررسی قرار گرفته است ،فصل سوم هم مربوط به ارکان قسم می باشد که به بررسی طرفین قسم پرداخته وفصل چهارم وپنجم  ششم به ترتیب به موضوع قسم وقلمرو اجرای قسم  ومختصات قسامه پرداخته است   آن پیوست می باشد که شامل نظرات ونشست های قضایی محاکم ودادگاه های کشور می باشد.

تعداد صفحه :112

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  merisa.jami@gmail.com

پایان نامه نقش سازمان ثبت احوال کشور در ارتقا حقوق افراد از منظر حقوق بین الملل

  

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد دامغان

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد “Ms “

رشته  حقوق گرایش بین الملل

عنوان:

نقش سازمان ثبت احوال کشور در ارتقا حقوق افراد از منظر حقوق بین الملل

زمستان 1394

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

چکیده  1

فصل اول   3

کلیات تحقیق   3

مقدمه و بیان مسأله : 3

پیشینه تحقیق : 5

سؤال های اصلی تحقیق : 5

فرضیه های تحقیق : 6

بخش اول : تعریف سجل   7

بخش دوم : تاریخچه سازمان ثبت احوال کشور  7

بخش دوم : تحولات سازمان ثبت احوال کشور  9

گفتار اول –  تحولات قانونی   9

گفتار دوم – تحولات ساختاری : 10

گفتار سوم – تحولات فنی و دیجیتالی : 11

بخش سوم – وظایف ، تکالیف و مأموریت های سازمان ثبت احوال کشور  13

گفتار اول – وظایف ، تکالیف و مأموریت های داخلی   14

گفتار دوم – وظایف ، تکالیف و مأموریت های بین المللی   16

بخش چهارم -تعریف حقوق بین الملل عمومی   18

گفتار اول – تاریخ تحول حقوق بین‌الملل   19

بخش پنجم – تعریف حقوق بین الملل خصوصی : 19

بخش ششم – تعریف حقوق شهروندی   20

بخش هفتم – تعریف حقوق فردی و اجتماعی   20

بخش هشتم – تعریف حقوق بشر  21

بخش نهم – تعریف حقوق بشر اسلامی : 22

گفتار اول – بررسی حقوق جهانی بشر در عصر ظهور اسلام : 24

گفتار دوم – ارکان و ملاک های اسلامی حقوق بشر : 25

بخش دهم – حیات در لغت و در اصطلاح ( تعریف )  29

گفتار اول – ذاتی بودن حق حیات    30

گفتار دوم – مطلق بودن حق حیات    30

مقدمه  32

مبحث اول – مروری بر اسناد بین المللی در رابطه با حقوق افراد  33

بخش اول – اسناد منطقه ای   33

گفتار اول – طبقه بندی اسناد حقوق بشری : 34

گفتار دوم – نسبت میان اسناد منطقه ای و اسناد بین المللی   35

بخش دوم – مهمترین اسناد منطقه ای حقوق بشر : 35

گفتار اول – اعلامیه استقلال ایالات متحده آمریکا 36

گفتار دوم – اعلامیه حقوق بشر و شهروندی فرانسه 1789 : 37

گفتار چهارم – کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر (1969)  39

گفتار پنجم – منشور آفریقایی حقوق بشر و ملت ها (1981)  40

الف) حقوق فردی مندرج در منشور آفریقایی   42

گفتار ششم – اعلامیة‌ کنفرانس‌ بین‌المللی‌ حقوق‌ بشر تهران‌   43

بخش سوم – اسناد جهانی   46

گفتار اول – منشور حقوق بشر کوروش : 46

گفتار سوم – اعلامیه جهانی حقوق بشر  46

بخش چهارم – حقوق فردی مندرج در اسناد بین المللی   52

گفتار اول – اعلامیه جهانی حقوق بشر  52

بند اول – حق حیات    55

بند دوم – حق تابعیت ، اقامتگاه و مهاجرت    55

الف) حق بر تابعیت : 56

ب ) معضل تابعیت مضاعف: 57

ج) حق بر مهاجرت  : 59

د) حق بر پناهندگی : 62

بند سوم – سایر حقوق   64

الف)  دسته اول ( مواد 3 تا 11 ) حقوق و آزادی های شخصی : 65

ب)  دسته دوم ( مواد 12 تا 17 )  : 65

ج )  دسته سوم ( مواد 18 تا 21 )  : 65

د)  دسته چهارم ( مواد 22 تا 27 )  : 65

گفتار دوم – میثاقین بین المللی : 67

بند اول – حق حیات : 68

بند دوم – حق تابعیت ، اقامت و مهاجرت : 69

بند سوم – سایر حقوق : 70

بخش اول – حق حیات و حقوق ناشی از آن : 72

بخش دوم – تابعیت ، اقامتگاه ، مهاجرت    75

گفتار اول – تابعیت    76

بند اول – عهدنامه ها 78

الف ) عهدنامه ایران و عثمانی   78

ب) ایران و روسیه  79

ج) ایران و انگلیس     79

د) مقررات متفرقه  79

بخش اول – به دست آوردن تابعیت    80

بخش دوم – از دست دادن تابعیت    84

بخش سوم – بازگشت به تابعیت    85

گفتار دوم – اقامتگاه  86

بند اول –  ملاكهاى تفكیك تابعیت و اقامتگاه  88

بند دوم – اقامتگاه در نظام حقوقی ایران   89

گفتار سوم – مهاجرت    91

گفتار چهارم – احوال شخصیه  92

بند اول – تعریف و توصیف احوال شخصیه  93

بند دوم – ازدواج و طلاق   95

الف) ازدواج و طلاق اتباع ایرانی   95

ب ) ازدواج زن ایرانی با تبعه ( مرد ) خارجی   96

ج) ازدواج مرد ایرانی با تبعه ( زن ) خارجی   97

د) ثبت ازدواج اتباع بیگانه مقیم ایران   98

بند سوم – وفات    99

1 – ثبت فوت  اتباع ایرانی   99

2- ثبت فوت اتباع خارجی مقیم ایران   99

الف) ثبت فوت اتباع ایرانی   99

ب)  ثبت فوت اتباع خارجی مقیم ایران   100

گفتار پنجم – نام و نام خانوادگی   103

بند اول – قوانین و مقررات کلی انتخاب نام در برخی کشورها 106

بند دوم – قوانین و مقررات کلی انتخاب نام خانوادگی در برخی کشورها 107

بخش سوم – سایر وظایف     109

گفتار اول – تغییر مشخصات هویتی (سجلی)  109

بند اول – نام ( کوچک )  110

الف) امکان تغییر نام کوچک و مرجع صالح برای اتخاذ تصمیم درباره آن : 111

بند دوم – تغییر سن   114

گفتار دوم – تغییر اسناد سجلی(هویتی) به لحاظ عدم تطبیق با هویت    119

بند اول- اثبات و نفی نسب : 119

الف) نظریه اداره حقوقی قوه قضائیه  122

بند دوم- اثبات و نفی سیادت    123

نتیجه گیری و پیشنهادات : 128

فهرست منابع   131

فارسی   131

چکیده

حقوق فردی از جمله حقوقی است که از ابتدای خلقت تاکنون در طول زندگی بشریت نقش تعیین کننده ای داشته و تاکنون تغییرات محسوسی را شاهد بوده است‏‏ ، حقوقی که هم اکنون قابل شمارش و احصا نبوده و در مسیر تاریخی خود با اعلامیه های حقوق در كشورهای مختلف بطور رسمی شناسایی گردیده است همچون منشور کوروش ، منشور كبیر در كشور انگلستان ، اعلامیه استقلال امریكا ، اعلامیه حقوق بشر و شهروند در فرانسه و بالاخره مهمترین آنها به اعلامیة جهانی حقوق بشر و دو میثاق مهم و تأثیرگذار آن (حقوقی میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی).یکی از سازمان ها و نهادهای تأثیرگذار در حقوق افراد در کلیه کشورهای جهان ، سازمان های هویتی است.سازمان ثبت احوال کشور نیز در ایران این امر مهم را برعهده دارد و بر اساس وظایف و مأموریت هایش به احقاق حقوق فردی در جامعه و در ابعاد دیگر خود در سطح بین المللی می پردازد.این پژوهش مشتمل بر 4 فصل با گفتارهای متعدد می باشد كه حقوق فردی را از منظر حقوق بین المللی مورد بررسی و مداقه قرار می دهد.پس از مقدمه فصل اول به بیان مسأله ، سؤالات اصلی و فرعی ، فرضیه و عمومات پژوهش می پردازد.فصل دوم تاریخچه و ساختار این سازمان در ابعاد قانونی ، اداری و فنی را مورد بررسی قرار می دهد.فصل سوم به بیان حقوق فرد از منظر حقوق بین الملل بر اساس منشور ، اعلامیه ها ، کنوانسیون ها و مقاوله های منطقه ای و جهانی می پردازد و قوانین و حقوق فردی مندرج در این اسناد را مورد بررسی قرار می دهد.فصل آخر قوانین ، مقررات و دستورالعمل های سازمان ثبت احوال کشور را در خصوص شرح وظایف و مأموریت های این سازمان با تکیه بر اسناد بین المللی و همسویی آن با نظام بین الملل و رعایت حقوق افراد مورد تفقد قرار می دهد.از آنجاکه سازمان ثبت احوال کشور در سال های اخیر و بخصوص با گسترش روند نوین سازی ثبت وقایع حیاتی نقش قابل توجهی در رابطه با ارتقای جایگاه و حقوق افراد در نظام بین الملل دارد و بر اساس وظایف ، اهداف ، قوانین و عملکرد سازمان ثبت احوال در طی سال های اخیر ، به نظر می رسد این اهداف و وظایف تا حدودی با نظام و حقوق بین الملل تفاوت دارد و ظاهراً نتوانسته است حقوق فردی را با تکیه بر حقوق بین الملل به شكل مطلوبی ارتقا بخشد.با توجه به این امر و نتیجه ، این سازمان از بعد قانونی ، دستورالعمل ها و بوروکراسی اداری ، نظام دیجیتالی ، شناسایی روش های نوین خدمت رسانی فردی ، بررسی ساختار و نظام حقوق افراد از منظر بین الملل و تطبیق آن با نظام ، حقوق و قوانین داخلی ، به ظاهر عملکرد قابل قبولی را ارائه نکرده است.

واژهای کلیدی :

حقوق بین الملل عمومی ، حقوق بین الملل خصوصی ، حقوق فردی ، ثبت احوال ، حقوق بشر ، سازمان های بین المللی

فصل اول

کلیات تحقیق

مقدمه و بیان مسأله :

حقوق فردی یك سلسله حقوق شناخته شده و رسمی است كه قابل شمارش و احصا است. حقوقی كه در مسیر تاریخی خود با اعلامیه های حقوق در كشورهای مختلف بطور رسمی شناسایی گردیده است كه از این اعلامیه ها می توان به منشور كبیر در كشور انگلستان در تاریخ 1215 میلادی ، اعلامیه استقلال امریكا مورخ 1776 میلادی ، اعلامیه حقوق بشر و شهروند در فرانسه در تاریخ 1789 میلادی و بالاخره مهمترین آنها به اعلامیة جهانی حقوق بشر در تاریخ 1948 و میثاقین حقوقی همچون میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی (١٦ دسامبر١٩٦٦ میلادی‌) و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی(مصوب 26 دسامبر 1966) اشاره كرد.در دهه اخیر نیز بر حجم سازمان ها و نهادهای حقوق بشری در سطح دنیا اعم سازمان های منطقه ای و بین المللی ، NGO ها ، نهادهای نیمه خصوصی نیز افزوده شده است و این نیاز نیز روز به روز بیشتر احساس می گردد.تبلور این امر در دادگاه ها و سازمان های بین المللی ای همچون دیوان بین المللی کیفری ، اتحادیه اروپا و آفریقا بیشتر به چشم می خورد.

هریك از این اعلامیه ها ، کنوانسیون ها و میثاق ها به طور مستقیم و یا غیر مستقیم حقوق فردی را هدف قرار داده است و اكنون به عنوان حقوق لازم الرعایه در سطح جهان شناخته می گردد و دولت ها ملزم به رعایت و گنجاندن این اصول در قوانین داخلی خود می باشند.از جمله مهمترین این حقوق ” حق بر حیات” است که خود منشاء شناسایی سایر حقوق از جمله حق بر تابعیت ، حق بر اقامتگاه ، حق بر هویت و … است.

با نگاهی گذرا به متن قانون اساسی کشورها پی می بریم که نقش فرد و حقوق اساسی آن بخصوص حیات ، ممات ، تابعیت ، پناهندگی ، ثبت وقایع حیاتی و مهاجرت ، نظام جامع شناسایی اتباع و بیگانگان و … دارای جایگاه ویژه ای است و کشورهای دنیا چه آنها که دارای قانون اساسی نرم و حتی سخت هستند نسبت به پیشرفت ، ارتقا و استقرار نظام های جدید ثبت ، ارزیابی و بروز بودن دارای تفکر واحدی هستند.نظام تأسیس ثبت احوال و هویت در کشورهای دنیا متفاوت می باشد و عمدتاً ثبت احوال بصورت یکپارچه و منسجم در جهان ، مربوط به قرن نوزدهم میلادی است.

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیزاز این قاعده مستثنی نبوده و ضمن بهره گیری از تعالیم دین آسمانی اسلام ، با پیش‌بینی برخی اصول و همچنین فصل سوم (اصول 19 تا 42) تحت عنوان «حقوق ملت» بر حقوق افراد همچون حق داشتن اقامتگاه ، حق بر تابعیت ، حق داشتن هویت و مدارک هویتی ، حقوق اتباع بیگانه در رابطه با امور هویتی و اقامتگاه و … صحه گذاشته است و این موارد را جزء حقوق فردی به رسمیت شناخته است.

قوای سه گانه و بخصوص قوه  مجریه و در رأس آن دولت ضمن تبیین این حقوق موظف به رعایت اصول بین المللی بوده و با ارائه لوایح به مجلس قانون گذار ، تنظیم دستورالعمل ها ، بخشنامه ها و … به همسویی ، همگرایی و تضمین این حقوق خاص افراد اهتمام ورزیده و قوه قضائیه نیز به پاسداشت آن همت می گمارد.

در همین راستا نیز سازمان ثبت احوال کشور در جلسه مورخه 30 آذر ماه 1297 هجری شمسی به تصویب هیات وزیران رسید و در تاریخ 3 دیماه 1297 در تهران فعالیت خود را ابتدا با ثبت چهار عمل حیاتی آغاز کرد.با تصویب قوانین لازم ، ثبت احوال که سیر تحولاتی خاصی را طی نموده و به سازمانی مهم و تأثیر گذار تبدیل شده است.رفته رفته حقوق فردی شکل منسجمی به خود گرفت و بر وظایف این سازمان همچون اتقان اسناد هویت و تابعیت ایرانیان ، تولید و انتشار آمار انسانی و تحولات جمعیت کشور ، ساماندهی ثبت وقایع حیاتی و مهاجرت ، تغییرات هویتی اعم از نام و نام خانوادگی ، تغییر سن ، انتخاب نام نوزاد و غیره که از اصول و حقوق هر فرد انسانی است ، اضافه گردید.

این تحقیق با رویکردی تطبیقی نقش این سازمان هویتی را در زمینه ارتقا حقوق افراد (همچون هویت،تابعیت،مهاجرت،اتباع بیگانه و …) با اصول ، قوانین و حقوق بین الملل مورد ارزیابی و سنجش قرار می دهد و بر آن است تا با این بررسی علاوه بر رفع گوشه ای از نقایص به ارائه نظر و پیشنهاد در رشد و شکوفایی این حقوق انسانی و فردی قدم بردارد.

تحقیق مقابل تلاش می کند ، نقش این سازمان هویتی به عنوان یک مجموعه گسترده ، مهم و تأثیرگذار را در زمینه ارتقا حقوق افراد و شهروندان (همچون هویت،تابعیت،مهاجرت،اتباع بیگانه و …) با تکیه بر اصول ، قوانین ، مقررات و حقوق بین المللی مورد ارزیابی و سنجش قرار دهد و با بهره گیری از بخش ها و فصول مورد تحقیق بر آن است  علاوه بر رفع گوشه ای از نقایص به ارائه نظر و پیشنهاد در رشد و شکوفایی این حقوق انسانی و فردی قدم بردارد.

سؤال های اصلی تحقیق :

1- وظایف و تکالیف سازمان ثبت احوال کشور در چارچوب نظام حقوق بین الملل چه جایگاهی دارد؟

2- قوانین ، وظایف ، تکالیف و نقش سازمان ثبت احوال کشور تا چه میزان با اهداف و نظام حقوق بین الملل تطابق داشته و موجبات ارتقاء حقوق افراد و تابعان را فراهم آورده است؟

فرضیه های تحقیق :

1- وظایف،تکالیف و قوانین سازمان ثبت احوال کشور در سال های اخیر و بخصوص با گسترش روند ” نوین سازی ثبت وقایع حیاتی ” نقش قابل توجهی در رابطه با ارتقای جایگاه و حقوق فرد در نظام حقوق بین الملل دارد.

2- وظایف ، اهداف ، قوانین و عملکرد سازمان ثبت احوال کشور قابل انطباق با اهداف و مقاصد موردنظر از بعد حقوق بین الملل می باشد.

روش تحقیق و جمع آوری اطلاعات :

روش کار بر اساس مطالعه تحلیلی-توصیفی است که با بررسی و تحلیل اسناد ، مدارک ، قوانین ، مقررات و عنداللزوم حضور در محل کار کارشناسان و مصاحبه با ایشان ، به تحلیل و بررسی موضوع پرداخته خواهد شد.

همچنین کتاب ، مقاله ، قوانین و مقررات داخلی و کشورهای دیگر ، فیش برداری از منابع موثق و مقاله های ارائه شده در این رابطه ، سایت های اینترنتی و بخصوص سایت سازمان ثبت احوال کشور و پیوندهای مرتبط و سایت سازمان ثبت احوال و هویتی کشورهای دیگر و مشاهده و بانک های اطلاعاتی و شبکه های کامپیوتری و ماهواره ای و غیره و کتابخانه ای با تکیه بر اطلاعات و شواهد موجود و بررسی و تحلیل متون موجود در این زمینه.

تعداد صفحه :144

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  merisa.jami@gmail.com

پایان نامه مطالعه موردی تضمین حقوق شهروندی در دادگستری استان لرستان

  

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد کرمانشاه

دانشکده تحصیلات تکمیلی

پایان‌نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق عمومی (M.A)

عنوان:

مطالعه موردی تضمین حقوق شهروندی در دادگستری استان لرستان

خرداد 1394

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

عنوان                      صفحه

چکیده 1

 فصل اول: کلیات تحقیق

1-1- مقدمه. 4

1-2- بیان مسئله. 5

1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق. 8

1-4- ادبیات و پیشینه تحقیق. 9

1-5- اهداف تحقیق. 11

1-6- سؤالات تحقیق. 11

1-7- فرضیات تحقیق. 11

1-8- روش تحقیق. 11

1-9- ساختار تحقیق. 12

 فصل دوم: مفاهیم و مبانی نظری تحقیق

2-1- مبحث اول: تعریف مفاهیم و کلیات.. 14

2-1-1- گفتار اول: مفهوم حق. 14

2-1-2- گفتار دوم: مفهوم حقوق شهروندی.. 16

2-1-3- گفتار سوم: تاریخچه حقوق شهروندی.. 17

2-1-4- گفتار چهارم: حقوق شهروندی و حقوق بشر. 18

2-1-5- گفتار پنجم: منابع حقوق شهروندی در قوانین موضوعه. 19

2-2- مبحث دوم: مبانی نظری پیرامون حقوق شهروندی.. 29

2-2-1- گفتار اول: مکتب لیبرالیسم. 29

2-2-2- گفتار دوم: مکتب جمهوری‌خواهی.. 30

2-2-3- گفتار سوم: دیدگاه مدرنیست‌ها و پست مدرنیست‌ها 30

 فصل سوم: حمایت از حقوق اساسی شهروندی در دادگستری استان لرستان

3-1- مبحث اول: حقوق و آزادی‌های فردی و اساسی.. 33

3-1-1- گفتار اول: آزادی و امنیت در زندگی خصوصی.. 33

3-1-2- گفتار دوم: آزادی عقیده و مذهب.. 33

3-1-3- گفتار سوم: منع تبعیض نسبت به اقلیت‌ها 35

3-2- مبحث دوم: حقوق و آزادی‌های سیاسی و فرهنگی.. 36

3-2-1- گفتار اول: حق تعیین سرنوشت.. 36

3-2-2- گفتار دوم: ممنوعیت واگذاری برخی از مناصب حکومتی به اقلیت‌ها 37

3-2-3- گفتار سوم: حقوق زبانی.. 37

3-3- مبحث سوم: حق بر حریم خصوصی.. 40

3-3-1- گفتار اول: مخابرات و مکالمات خصوصی.. 42

3-3-2- گفتار دوم: تصاویر خصوصی.. 44

3-3-3- گفتار سوم: مسکن خصوصی.. 44

3-3-4- گفتار چهارم: اسرار حرفه‌ای.. 47

 فصل چهارم: حمایت کیفری از حقوق شهروندی در مراجع قضائی لرستان

4-1- مبحث اول: ضمانت اجرای کیفری تعقیب و توقیف غیرقانونی شهروندان. 50

4-1-1- گفتار اول: مفهوم تعقیب و توقیف غیرقانونی.. 50

4-1-2- گفتار دوم: ضمانت اجرا 51

4-2- مبحث دوم: ضمانت اجرای کیفری شکنجه و مجازات‌های غیرقانونی.. 52

4-2-1- گفتار اول: مفهوم شکنجه و رفتارهای غیرقانونی و توهین‌آمیز. 52

4-2-2- گفتار دوم: ضمانت اجرا 52

4-3- مبحث سوم: رعایت حقوق شهروندی در مراحل مختلف دادرسی کیفری.. 53

4-3-1- گفتار اول: رعایت حقوق شهروندی در مرحله کشف جرم. 53

4-3-2- گفتار دوم: رعایت حقوق شهروندی در مرحله تحقیق و تعقیب.. 60

4-3-3- گفتار سوم: رعایت حقوق شهروندی در مرحله دادرسی.. 66

4-3-4- گفتار چهارم: حقوق شهروندی بعد از محاکمه. 69

 فصل پنجم: تجزیه و تحلیل آماری

5-1- جامعه آماری تحقیق. 82

5-2- نمونه آماری، روش ومحاسبه حجم نمونه. 82

5-3- متغیرهای تحقیق. 83

5-4- ابزار جمع‌آوری داده‌ها 83

5-5- پایایی (اعتبار درونی) 84

5-6- روش‌های آماری.. 84

5-7- جنسیت.. 85

5-8- سن.. 86

5-9- وضعیت تأهل. 87

5-10- سطح تحصیلات.. 88

5-11- شغل قبل از دستگیری.. 89

5-12- وضعیت بومی بودن. 90

5-13- نقش رسانه‌های جمعی نظیر رادیو و تلویزیون در آموزش و رعایت حقوق شهروندی.. 91

5-14- نقش اقدامات پلیس در رعایت حقوق شهروندی.. 92

5-15- نقش پایبندی به مذهب و آداب و رسوم عرفی در رعایت حقوق شهروندی.. 93

نتیجه‌گیری.. 94

پیشنهادات.. 96

فهرست منابع و مآخذ. 97

منابع فارسی.. 97

چکیده انگلیسی.. 101

چکیده

فصل سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی به حقوق ملت اختصاص یافته است که در آن تفتیش عقیده و تعرض به افراد به علت داشتن عقیده‌ی خاص (اصل بیست و سوم)، هتک حرمت و حیثیت بازداشت‌شدگان (اصل سی و نهم)، شکنجه برای گرفتن اقرار (اصل سی و هشتم)، بازرسی و نرساندن نامه‌ها (اصل بیست و پنجم)، ممنوع و بر آزادی مطبوعات (اصل بیست و چهارم)، آزادی احزاب (اصل بیست و ششم)، حقوق تشکیل اجتماعات (اصل بیست و هفتم)، برخورداری از تأمین اجتماعی (اصل بیست و نهم)، آموزش و پرورش رایگان (اصل سی‌ام) و برائت همگان (اصل سی و هفتم) تأکید شده است. ولی در این سال‌ها معنای این حقوق چنان برجسته شده که پرداختن به حقوق شهروندی، به‌گونه‌ی یکی از اولویت‌های نظام قضایی، سیاسی و اداری در آمده است. برای نمونه، ماده‌ی 140 «قانون برنامه‌ی چهارم توسعه» قوه‌ی قضائیه را مسئول تهیه‌ی «لایحه حفظ و ارتقای حقوق شهروندی و حمایت از حریم خصوصی افراد» کرده است. این روند با تصویب ماده واحد «حقوق شهروندی در قانون احترام به آزادی‌های مشروع و حفظ حقوق شهروندی» ادامه یافته است. برای تحقق یافتن حقوق شهروندی باید به عوامل فرهنگی، مذهبی، تاریخی، سیاسی و اقتصادی در جامعه توجه شود. هریک از این عوامل در جای خود در این زمینه اثرگذار است. اگر چشم بر زمینه‌های تاریخی یا نگرش‌های دینی حاکم بر دولت و جامعه بسته شود یا چند و چون ساختار سیاسی قدرت از نظر دور ماند، نمی‌توان امید داشت که توجه قانون اساسی به حقوق شهروندی، به‌تنهایی تضمین کننده‌ی این حقوق در جامعه باشد. بر سر هم در بیشتر قوانین وضع شده که مستقیم یا غیرمستقیم به‌گونه‌ای با شهر و شهروند پیوند دارد، جایگاه شهروند یعنی شهروندی که برخوردار از حقوق مدنی، سیاسی و اجتماعی و نیز مسئولیت‌های ویژه است، در نظر گرفته نشده است. برای نمونه، در هر یک از قوانین از این دست، شهروندان با عنوانی ویژه مورد خطاب قرار گرفته‌اند و در همه‌ی آنها از معنا و مفهوم شهروندی خبری نیست. برخی از عناوین گوناگونی که برای شهروندان به کار گرفته شده چنین است:

در قانون شوراها: انتخاب کنندگان.

در زمینه‌ی پرداخت عوارض شهری: مؤدیان.

در زمینه‌ی ساخت و ساز: مالکان.

در حوزه‌ی تخلف ساختمانی: متخلفان.

 در زمینه‌ی اطلاع‌رسانی: عموم.

در بخش تعزیرات: شهروندان[1].

در این مجال مغتنم که پژوهشی است کارآمد و هدفمند، سعی شده است تا نموداری از وضعیت حقوق شهروندی در دادگستری استان لرستان به‌عنوان جامعه هدف و نمونه آماری جزیی از کل به بررسی و واکاوی میزان و نحوه اعمال تکریم شهروندان و احقاق حقوق آحاد جامعه در پنج فصل پرداخته شود. در فصل اول و پس از مقدمه مفصل به شرح بیان فرضیات و مسائل این پژوهش می‌پردازد. در فصل دوم این نوشتار به مفاهیم و مبانی تئوریک و تعاریف کلی موضوع مورد مطالعه و نیز کاوش در تحقیقات اسبق که شامل مفاهیم حق و شهروندی -تاریخچه حقوق بشر- مبانی نظری پیرامون و جایگاه حقوق شهروندی در قانون اساسی و قوانین موضوعه و فرمان‌های حکومتی رهبر کبیر انقلاب می‌باشد و نیز به بررسی مکاتب مربوطه اقدام می‌شود.

در فصل سوم به موضوع حمایت از حقوق اساسی شهروندی در دادگستری استان لرستان به‌عنوان نمونه مورد مطالعه پرداخته می‌شود که در آن حقوق و آزادی‌هایی فردی و اساسی و آزادی عقیده و دین و بیان و امنیت و رعایت حریم خصوصی و حق تعیین سرنوشت، ممنوعیت تصدی برخی از مشاغل برای افراد و نیز بررسی جرایم شنود و نقض حریم مشخص افراد چه به لحاظ مادی و معنوی به‌طور اجمالی مورد مطالعه قرار می‌گیرد.

در فصل چهارم به موضوع حمایت کیفری از حقوق شهروندی در مراجع قضایی استان پرداخته شده و شامل بخش‌ها و مطالب گوناگونی از جمله مفهوم تعقیب و توقیف غیرقانونی- ضمانت اجرای آن و شکنجه و مجازات غیرقانونی- رعایت حقوق شهروندی در مراحل مختلف دادرسی کیفری در کشف جرم و محاکمه مجرم و اجرای مجازات بازجویی از متهم و رعایت حقوق شهروندی شهود و مطلعین و وکلای آنان و نیز رعایت حقوق شهروندی بعد از محاکمه و حق اعتراض و جبران خسارت می‌باشد و در فصل پنجم به نحوه‌ی مطالعه آماری نمونه آماری روش محاسبه ابزار جمع آوری داده روش‌های آماری و نیز شیوع تنظیم و تدوین تحقیق و ارائه نمودارها و جداول مستند تحقیق مبادرت شده است که در پایان با نتیجه‌گیری چند صفحه‌ای و ارائه پیشنهادات کارآمد و راه‌گشای کارشناسی شده ماحصل تحقیق و پژوهش منظور به مخاطبان و استاد گرانقدر تقدیم می‌گردد که سعی در ارائه راه‌حل و آسیب‌شناسی موضوع خطیر حقوق شهروندی در جامعه هدف را دارد. در خاتمه فهرست منابع و مأخذ و لیست کتب و پایان‌نامه‌ها و مقالات مورد استفاده در این تحقیق به‌طور مفصل قید گردیده است تا مورد استفاده مطالب منظور به‌طور واقعی مشخص گردد.

امید است با عنایات حضرت حق، همگان در پناه توجهات حضرت ولی‌عصر(عج) راه سعادت و هدایت الهی به پیش گیریم و استوار شود قدم‌هایمان در این راه به فضل خدا و استعانت آستانش.

انشاءالله

کلید واژگان: حق- حقوق شهروندی، دادگستری، تابعیت، تاریخچهی شهروندی.       

1-1- مقدمه

وَ لَقد کَرَّمنَا بنِی آدَمَ (ما فرزندان آدم را گرامی داشتیم) سوره اسراء (آیه70).

ستایش از آن خداوندی است که از خود آمده و آزاد و مطلق است و آفرید مخلوقاتش را در بهترین حالات و به آنها کرامت بخشید و عزت داد و همگان را به رعایت حقوقشان مکلف نمود و برای تخطی از این فرمان الهی مجازاتی بس الیم قرار داد. و درود خداوند بر پیامبران و رسولان خدا که همگی آمدند برای آزادی نوع بشر و رهایی از بردگی و طاغوت و اطلاق از شیاطین و فرمانروایان جبار و سفاک، که در صدر همه‌ی آنان رسول اکرم (ص) چون نگینی بر انبیاء الهی می‌درخشد از جانب احترام و کرامتی که برای انسان قائل بود و به سبب عمری که در خلاصی بشریت از یوغ و استکبار مصروف داشت، آن حضرت که فرمود: حرمت مؤمن از حرمت خانه خدا بیشتر و محترم‌تر است و تأکید داشت که ایهاالناس خون مؤمن را بریزید ولی آبرویش را نریزید که این سخنی بس پرمغز و پرمعناست در دفاع از تکریم انسان و حمایت از حقوق بشر در طول تاریخ حیات انسان بر زمین.

و سلام و تحیات عالیه بر مولای مردم‌نواز عدالت پیشه‌ی شیعه، همان پادشاهی که خود را هم‌سطح پایین‌ترین مردم می‌پنداشت و چون آنها می‌خورد و می‌خوابید و می‌زیست. امامی که نژاد و رنگ و جنس و دین در نظر او یکی بود و همگان در حکومت عدل او یکسان و همسان بودند و حقوق همه‌ی آنها تضمین شده و مسجل بود تا جایی که به خاطر این باور الهی محراب خانه‌ی خدا به خونش خضاب نمود. درود و بسیار درود بر حافظان تکریم انسان و مدافعان حریم حقوق بشر، درود و دو صد سلام.

سخن از حقوق بشر و حقوق شهروندی است. موضوعی خطیر و بسیار پراهمیت است که در این زمانه کمتر بروزی از آن در پیرامون خود می‌بینم چه در منطقه و چه در کل جهان. همان حقوقی که از بنیادی‌ترین و اصولی‌ترین موضوعات بشری است و بدون آن تفاوتی مابین انسان و حیوان نیست. شریعت اسلام بسیار بیشتر از شرایع دیگر از آیات و روایات متعدد، متوالی و متنوع در تکریم انسان و حرمت نگه‌داشتن زن و

مرد تأکید و اصرار نموده و اصول و فروع دین را برآن بنا نهاده تا جایی‌که امر به معروف و نهی از منکر را به‌عنوان کل دین معرفی می‌نماید و فلسفه‌ی جهاد حسین بن علی (ع) در کربلای تاریخ‌ساز همین اصل ترقی انسان‌ساز خدامحور است. امر به نیکی و پاکی و نهی از زشتی و پلیدی، هدایت آدمی به راه راست و درست برای داشتن دنیایی آباد و آخرتی پربار؛ حقوق شهروندی و حقوق بشر به‌عنوان نیاز اصلی و اساسی انسان برای زندگی در این جهان کنونی بسیار مورد بحث و تبادل نظر در جوامع مختلف بوده است. اعلامیه حقوق بشر سازمان ملل متحد و میثاق بین‌المللی سیاسی- مدنی و دیگر معاهدات و کنوانسیون‌ها همه بر این موضوع صحه می‌گذارند اما افسوس که تا کنون نه تنها این مهم محقق نشده بلکه از طرق مختلف و از جانب کشورهای مدعی دموکراسی و حقوق بشر به شدت و به تعدد مورد نقض و هجوم قرار گرفته که اوضاع منطقه و جهان دال بر صحت این ادعاست. هنگامی که در سرحدات داخلی یک کشور از حقوق بشر سخن می‌رود نام آن به حقوق شهروندی تغییر می‌کند که موضوع اهمیتی صدچندان می‌یابد، چرا که حقوق اشخاص و افرادی مدنظر است که در یک قلمرو واحد با آداب و رسومی متفاوت برای یک هدف و یک کشور مشترک گرد هم آمده‌اند و تخریب یک نفر به‌صورت قطعات دومینو، دیگر افراد جامعه را تحت تأثیر قرار داده و احساسات آن‌ها را برانگیخته و راه تعالی و رشد و پیشرفت جامعه را مختل می‌کند. در این تحقیق جامع و هدف‌گرا سعی مؤلف بر آن است که وضعیت حقوق شهروندی را در استان لرستان که از استانهای غربی و پرجمعیت کشور است، بر طبق آمار دقیق و تفحصات و تحقیقات متمادی و متوالی مورد بحث و واکاوی قرار داده و از آن نموداری به خوانندگان و مخاطبان ارائه داده و پس از آسیب‌شناسی و برشمردن موانع و مواضع گوناگون، نتیجه پژوهش را خدمت استاد گرانقدر و پژوهندگان محترم ارائه دهد تا با تشریک مساعی و همکاری همگانی به یک راه‌حل منطقی و راه‌گشا دست یافته و با ریشه‌یابی و علت‌شناسی نقض این حقوق در این استان به‌عنوان پایلوت و نمونه آماری مناسب و شایسته جزئی از کل ایران از جهت تنوع قومیت و زبان و فرهنگ و آداب و رسوم، قدمی بس کوچک و اندک برداریم. باشد که خداوند ما را در این راه کمک و مساعدت نماید و اجر اخروی و ابدی نصیب همگان من‌جمله استاد محترم و دانشجویان عزیز و نیز این حقیر کمترین بنماید.

1-2- بیان مسئله

واژه‌های شهروند و رعیت از نظر ادبی در مقابل یکدیگر قرار می‌گیرند. بنابراین از نظر حقوقی نمی‌توان این تقابل را پذیرفت و حقوقی متفاوت برای رعایا و شهروندان به معنای سکنه شهر و روستا قائل شد. دانشمندان سیاسی شهروند را افرادی می‌پندارند که در رابطه با یک دولت از سویی برخوردار از حقوق سیاسی و مدنی هستند و از سوی دیگر در برابر دولت تکالیفی به عهده دارند که این رابطه را شهروندی گویند. شهروندی در عین حال جایگاهی است برای فرد در ارتباط با یک دولت که از نظر حقوق بین‌الملل نیز محترم شمرده می‌شود. قانون اساسی مهمترین سند حقوقی در هر نظام سیاسی در جهان معاصر برای تبیین حقوق شهروندی است که این قاعده در مورد نظام اسلامی حاکم بر ایران پس از انقلاب نیز صدق می‌کند. هر چند مفهوم «حقوق شهروندی » مفهوم و پدیده‌ای جدید در جهان معاصر محسوب می‌شود اما آموزه‌های فلسفی باستان و همچنین آموزه‌های مذهبی ادیان توحیدی مانند مسیحیت و اسلام بر اصالت آن گواهی می‌دهد. نقش آموزه‌های نشأت گرفته از آموزه‌های مذهبی به‌ویژه در حوزه حقوق طبیعی و فطری بی‌گمان در تکوین شاکله‌ی نوین این مفهوم در غرب قابل انکار نیست. در آموزه‌های اسلامی به‌عنوان آخرین و کامل‌ترین دین توحیدی که بر حقانیت رسالت انبیاء سلف نیز مهر تائید نهاده است رهنمودهای مهم و اندیشه‌برانگیزی در حوزه حقوق فردی و شهروندی وجود دارد.[2] از جمله وظایف دولت مردمی در جامعه مدنی حفظ حقوق مردم و احترام به آزادی‌های مشروع شهروندان است. اصول مختلفی از قانون اساسی بر آزادی‌ها و حقوق شهروندان در امور مختلف زندگی تأکید می‌ورزد، افزون بر آن آیه شریفه (وَ لَقَدْ کَرَّمْنا بَنی‏ آدَمَ… وَ فَضَّلْناهُمْ عَلی‏ کَثیرٍ مِمَّنْ خَلَقْنا تَفْضیلاً – سوره اسراء آیه 70) که دلالت بر کرامت و ارزش والای انسان می‌کند، اقتضا دارد که رفتار‌های مغایر با کرامت انسانی از قبیل تحقیر، توهین و هتک حرمت و امثال آن بر وی تحمیل نگردد.

نقص آزادی‌ها یا حقوق و رفتارهای مغایر کرامت انسانی گاهی ممکن است از سوی شهروندی عادی صورت گیرد. در این‌صورت چنین رفتاری تجاوز و تعدی یک شهروند به شهروند دیگر تلقی شده و با دخالت مقامات مربوطه و بر اساس قانون، شخص متجاوز پاسخ جامعه را دریافت خواهد کرد.[3] در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اصول مختلفی، حقوق و آزادی‌های مشروع شهروندان را مورد تأکید قرار داده‌اند. بر اساس برخی از اصول قانون اساسی حیثیت، جان، مال، حقوق، مسکن و اشخاص جز در موارد خاص قانونی از تعرض مصون است. و تفتیش عقاید ممنوع بوده و نمی‌توان کسی را به صرف داشتن عقیده‌ای مورد مؤاخذه قرار داد. حقوق و آزادی‌های شهروندان که در قانون اساسی مورد تأکید قرار گرفته‌اند در عناوین شش‌گانه ذیل قابل طبقه‌بندی هستند:

  1. امنیت عمومی: حیثیت، جان، مال، شغل و حقوق و امنیت خصوصی: مسکن، خلوت و اقامت.
  2. امنیت قضایی: اصل برائت، تعقیب قانونی، محاکمه عادلانه با حق انتخاب وکیل و محاکمه علنی، قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها و امنیت متهمان و محکومان و اجتماعات.
  3. آزادی‌های عقیده، بیان، احزاب و اجتماعات.
  4. حقوق و آزادی‌های افراد در اداره کشور و اشتغال به مشاغل عمومی.
  5. حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی.
  6. حقوق زنان و کودکان، اقلیت‌ها و پناهندگان.

حقوق فردی و حقوق شهروندی و مفاهیمی مانند حوزه عمومی و حوزه خصوصی و صیانت از حوزه خصوصی در مقابل قدرت عمومی در دولت مدرن مانند خود مفهوم دولت مدرن پدیده‌ای است که متناسب با تحولات سیاسی – اجتماعی جامعه بشری به‌ویژه انقلاب‌های فکری و اجتماعی در سده‌های گذشته پیوند خورده است. قانون اساسی در مباحث مربوط به دولت مدرن و حکومت مشروطه از جایگاهی ممتاز برخوردار است. اعلامیه‌های حقوقی و کنوانسیون‌های بین‌المللی در جهت رفع تبعیض، لغو برده‌داری، دفاع از حقوق کودکان و همچنین صیانت از حقوق سالخوردگان و مانند آن گام‌های مؤثر دیگری در جهت تثبیت حقوق شهروندی در ادبیات حقوقی و سیاسی دنیای جدید است. سنت تحدید قدرت در جامعه انگلستان و امضای قرارداد مهمی میان پادشاه و اشراف در اوایل قرن سیزدهم که در واقع نقطه عطفی در آغاز دفاع از حقوق فردی و امتیازات شهروندی و مشروط نمودن نسبی قدرت مطلق پادشاه محسوب می‌شود. در مورد حقوق شهروندان در متمم قانون اساسی، دو نکته مهم وجود دارد: نکته اول تأکید بر برخورداری تمام شهروندان ایرانی از حقوق و امتیازات فردی و شهروندی است. بر طبق اصول مزبور اقلیت‌های قومی، نژادی، مذهبی و اهل کتاب مانند اکثریت مسلمانان و شیعه از امتیازات عمومی حقوق شهروندی برخوردارند. نکته دوم حائز اهمیت در حقوق شهروندی در متمم قانون اساسی مشروطیت، جامعیت نسبی آن است. در اصول هجده‌گانه مربوط به حقوق ملت، مهمترین و کلی‌ترین حقوق شهروندی با رعایت فراگیر بودن و عمومیت مورد ملاحظه واقع شده است و از برخی حقوق و آزادی‌های مدنی و سیاسی مانند تشکیل انجمن‌ها و اجتماعات نیز سخن به میان آمده است. حقوق و امتیازات شهروندان در بستر تحولات سیاسی اجتماعی، آدمیزادگان مانند بسیاری از مفاهیم و مؤلفه زندگی بشری تکامل یافته است. در نظام‌های کهن حقوقی و آموزه‌های محدودی از حقوق و امتیازات آدمیان به چشم می‌خورد اما باید توجه داشت که این آموزه‌های محدود به دنبال تکامل و بلوغ جامعه بشری دچار تحول و دگرگونی شده است. در تضمین حقوق و آزادی‌های شهروندان، قانون گذار ایران ضمانت اجراهای قابل توجهی را پیش‌بینی کرده است، به‌گونه‌ای که فصل دهم قانون مجازات اسلامی از ماده 570 الی ماده 587 تحت عنوان (تقصیرات مقامات و مأمورین دولتی) به این امر اختصاص یافته است. ماده‌ای که به‌طور عام و مطلق از حقوق و آزادی‌های شهروندان دفاع کیفری کرده است ماده 570 قانون مجازات اسلامی است که مقرر می‌دارد هر یک از مقامات و مأموران دولتی که برخلاف قانون، آزادی شخصی افراد ملت را سلب کند یا آنان را از حقوق مقرر در قانون اساسی محروم نماید، علاوه بر انفصال از خدمت و محرومیت سه تا پنج سال از مشاغل دولتی به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد. اداری یا مقننه درباره او نقص دادفر است دهنده احقاق حق کنند و تضمین کند که مقامات صالح نسبت به تظلماتی که حقانیت آن محرز بشود ترتیب اثر صحیح بدهند. علاوه بر دو میثاق فوق، کنوانسیون‌ها و اعلامیه‌ها و مقررات مختلفی نیز توسط سازمان ملل متحد تصویب شده است که به‌صورت خاص به حمایت از برخی حقوق خاص انسان‌ها یا حقوق اقشار خاصی مثل زنان، کودکان، مهاجران و … می‌پردازد. جامعه بین‌المللی در تضمین حقوق و آزادی‌های شهروندان به اسناد بین‌المللی اکتفا نکرده و دولت‌ها اسناد و منطقه‌های مهمی از جمله (کنوانسیون اروپایی تضمین و حمایت از حقوق بشر و آزادی‌های بنیادین مصوب 4 نوامبر 1950)، (کنوانسیون آمریکایی مربوط به حقوق بشر مصوب 1969)، (منشور وحدت آفریقایی مصوب 1963) نیز جهت حفظ و حراست از این حقوق به‌صورت منطقه‌ای توسط دولت‌های مناطق مربوطه تصویب گردید. آنچه که در قانون اساسی ایران پیش‌بینی شده این حقوق و آزادی‌ها را در حد مناسبی تضمین می‌نماید، ولی از حیث تضمین کیفری هم نسبت به سلب حقوق شهروندان معمولی و هم نسبت به سلب حقوق متهمان که نیاز بیشتری به حمایت کیفری در قبال نقص حقوق دارند، سیاست کیفری ایران کاستی‌های قابل توجهی را دارا است. اصل سی و چهارم قانون اساسی مقرر می‌دارد که دادخواهی از حقوق مسلم فردی و شهروندی تمام آحاد ملت است و در اصل مذکور آمده است «دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هر کس می‌تواند به‌منظور دادخواهی به دادگاهای صالح رجوع نماید. همه افراد ملت حق دارند این‌گونه دادگاه‌ها را در دسترس داشته باشند و هیچ‌کس را نمی‌توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن را داراست منع کرد.»

1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق

هدف از انجام این پژوهش آشنایی افراد با حقوقی است که در جامعه دارند که با شناخت این حقوق نه به حقوق دیگران تجاوز می‌کنند و نه به دیگران اجازه می‌دهند که به حقوقشان تجاوز کنند. انجام این پژوهش نشان‌دهنده اهمیت جایگاه حقوق شهروندی در اصل و پایه‌ی یک نظام است. تضمین آزادی‌های شهروندان حق آنان و تکلیف دولت می‌باشد و بر دولت است که تدابیر مختلفی را جهت این امر مهم به‌کار بندد و به همین جهت اسناد بین‌المللی قابل توجهی تاکنون به تصویب رسیده است که از دولت‌ها می‌خواهد جهت تضمین این حقوق و آزادی‌ها اقدامات مختلف را مبذول دارند.

تعداد صفحه :114

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  merisa.jami@gmail.com

پایان نامه مطالعه تطبیقی امضای الکترونیکی در حقوق ایران با سیستم های حقوقی کامن لا و رومی – ژرمنی

  

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد دامغان

دانشکده حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق

گرایش ثبت اسناد و املاک

عنوان:

مطالعه تطبیقی امضای الکترونیکی در حقوق ایران با سیستم های حقوقی کامن لا و رومی – ژرمنی

     بهار 1394

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

چکیده…………………. 1

مقدمه…………………. 2

فصل اول: کلیات   4

1-1. بیان مسئله 5

1-2. پیشینه تحقیق  5

1-3. سؤالات تحقیق  10

1-4. فرضیه‌های تحقیق  11

1-5. اهداف تحقیق  11

1-6. جنبه جدید بودن و نوآوری تحقیق  12

فصل دوم: مطالعه تطبیقی امضای الکترونیکی و بررسی قواعد حقوقی حاکم بر آن  13

2-1. بخش اول : کلیات امضاء 14

2-1-1. تعریف امضاء 14

2-1-2-1. تعریف لغوی  14

2-1-2-1. تعریف حقوقی  15

2-1-2. کارکرد و جایگاه امضاء در حقوق ایران  16

2-1-3 مطالعه افتراقی بین معنای واژه امضاء و واژگان اجازه، تنفیذ، اذن، اباحه، رضا 18

2-2. بخش دوم :  امضاء الکترونیکی  20

2-2-1. تعریف امضاء الکترونیکی 20

2-2-1-1. تعریف امضاء الکترونیکی در حقوق ایران  20

2-2-1-2. تعریف امضاء الکترونیکی در سایر نظامات حقوقی ملی و بین المللی  23

2-2-1-2-1. مقررات آنسیترال  23

2-2-1-2-2. دستورالعمل اتحادیه اروپا 27

2-2-1-2-3. حقوق فرانسه 29

2-2-1-2-4. ایالات متحده آمریکا 35

2-2-1-2-5. قوانین ملی سایر کشورها 38

2-2-1-3. بررسی تطبیقی امضاء در حقوق کشورها و دستورالعملهای مذکور 39

2-2-2. قاعده برابری کارکرد امضای الکترونیکی و امضای دستی  40

2-2-3. بررسی افتراقی امضای الکترونیکی و امضای دیجیتال  42

2-3. بخش سوم : امضای دیجیتال (رقومی) 45

2-3-1. الگوریتم های رمزنگاری  47

2-3-2. نحوه کار امضای دیجیتال  50

2-4. بخش چهارم : امضای الکترونیکی ساده و امضای الکترونیکی مطمئن  53

2-5. بخش پنجم : مراجع گواهی امضای الکترونیکی  56

2-6. بخش ششم : آثار حقوقی امضای الکترونیکی و جایگاه آن در نظام ادله اثبات دعوا 58

فصل سوم: مرجع صدور گواهی و تایید امضاهای الکترونیکی (مطالعه تطبیقی) 62

3-1. بخش اول : تعریف و جایگاه حقوقی دفاتر صدور گواهی الکترونیکی  64

3-1-1. تاریخچه تقنینی گواهی امضای الکترونیکی  65

3-1-2. امضای دیجیتال و مراجع گواهی امضای الکترونیکی  67

3-2. بخش دوم :  سلسله مراتب و وظایف دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی (تطبیقی) 68

3-2-1. ایران  68

3-2-2. آنسیترال  78

3-2-2. ایالات متحده آمریکا 79

3-3. بخش سوم : نحوه صدور گواهی الکترونیکی  82

3-4. بخش چهارم : نقدی بر وضعیت گواهی الکترونیکی در ایران  101

فصل چهارم: نتیجه گیری و پیشنهادات   106

4-1. نتیجه گیری  107

4-2. پیشنهادات   110

ضمائم  112

پیوست 1. قانون تجارت الکترونیکی مصوب 1382  113

پیوست 2. آئین نامه اجرایی ماده 32 قانون تجارت الکترونیکی مصوب 1386   130

پیوست 3. ترجمه قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال مصوب 1996  139

پیوست 4. ترجمه قانون نمونه امضای الکترونیکی آنسیترال مصوب 2001  150

پیوست 5. متن انگلیسی قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال مصوب 1996  158

پیوست 6. متن انگلیسی قانون نمونه امضای الکترونیکی آنسیترال مصوب 2001  166

پیوست 7. دستورالعمل نحوه استفاده دفاتر اسناد رسمی از سامانه ثبت الکترونیکی اسناد 172

پیوست 8. قانون جامع حدنگار (کاداستر) کشور 175

فهرست منابع. 180

فهرست منابع فارسی  181

فهرست کتب   181

فهرست مقالات   182

فهرست پایان نامه ها 184

فهرست منابع لاتین  184

Abstract 186

چکیده

امضای الکترونیکی عبارت از داده ای الکترونیکی است که به یک داده پیام ضمیمه می گردد و موجب شناسایی امضا کننده و مبین رضایت او نسبت به مندرجات و محتویات داده پیام است. این امضا به لحاظ ارزش اثباتی، به دو نوع امضای الکترونیکی ساده و امضای الکترونیکی مطمئن تقسیم می شود. امضای دیجیتال نوعی از امضای الکترونیکی است که در آن از فناوری رمزنگاری برای تولید امضا استفاده می شود و از سطح بالایی از امنیت نسبت به سایر انواع امضای الکترونیکی برخوردار است. دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی واحدهایی هستند که برای ارائه‌ی خدمات صدور امضای الکترونیکی در کشور تأسیس می‌شوند. این خدمات شامل تولید، صدور، ذخیره، ارسال، تأیید، ابطال و به روز نگهداری گواهی‌های اصالت (امضای) الکترونیکی می‌باشد. بعبارتی دفاتر مزبور بعنوان مرجع ثالثی، اعتبار پیام را از طریق تعیین هویت امضا کننده دیجیتال تضمین می کند. قانون تجارت الکترونیکی ایران مصوب 1382،  قانون نمونه امضای الکترونیکی آنسیترال مصوب 2001، دستورالعمل اتحادیه اروپا در زمینه امضای الکترونیکی مصوب 1999 و قانون شماره 230 – 2000 مورخ 13 مارس 2000 فرانسه و آئین نامه های شماره 272 – 2001 مورخ 30 مارس 2001 و شماره 973 – 2005 مورخ 10 اوت  2005 دولت فرانسه از مهمترین قوانین ملی و بین المللی در زمینه حقوق امضای الکترونیکی می باشند.

واژه های کلیدی : امضای الکترونیکی، امضای دیجیتال، امضای الکترونیکی ساده، امضای الکترونیکی مطمئن

مقدمه

امضاء بخش مهمی از شخصیت و اعتبار حقوقی، تجاری و حتی هنری اشخاص است و برای اعتبار بخشیدن به مهمترین اسناد بین المللی تا یک کارت تبریک وجود آن ضروری است. امضای یک سند مهمترین دلیل انتصاب مفاد سند به ممضی و نشان دهنده پذیرش و قبول محتویات و مندرجات سند توسط متعاملینی است که ذیل آن را با رضایت امضاء کرده اند. بنابراین وجه مشترک اسناد اعم از رسمی یا عادی، تجاری یا غیرتجاری، عقود یا ایقاع و حتی نامه های دوستانه، وجود امضاء است.

مهر و امضاء کردن نامه ها و اسناد مالی و تعهدات، سابقه تاریخی دارد و مستندات موثق مبین امضای نامه های حکومتی بین امپراطوریهای بزرگ تاریخ است و در اعصار و ادوار مختلف دستخوش تغییرات گوناگون قرار گرفته است. به فراخور پیشرفت علم و بهره مندی از تکنولوژی و تحولات ناشی از ظهور پدیده های نوین الکترونیکی، امضاء نیز دستخوش تحول گردید و امروزه به اشکال نوین قابل صدور است. امروزه امضای الکترونیکی اگرچه مانند امضای دستی در حقوق کنونی وسیله ابراز اراده در قراردادها و اسناد تلقی می گردد، اما پا را از این فراتر نهاده، به عنوان ابزاری برای برقرای امنیت در معاملات تجاری نمود پیدا کرده است. بنابراین هرچند بهره مندی از دستاوردهای امضای الکترونیکی، مرهون زحمات متخصصین علوم کامپیوتری و فناوری اطلاعات و ارتباطات است. ولی مطابق هرپدیده نوظهور اجتماعی آثار حقوقی آن دخالت و حضور حقوقدانان را اجتناب ناپذیر می سازد. و به همین دلیل است که توجه روز افزون به مفهوم این نوع از امضاء به حدی شده است که تمامی قانونگذاران ملی و بین المللی را وادار ساخته حساسیتی ویژه به آن داشته باشند و در کنار تصویب مقررات تجارت الکترونیکی، به وضع قوانین ویژه ای برای امضای الکترونیکی مبادرت ورزند. در زمینه تجارت و مبادلات با پیشرفت و فراگیری اینترنت، مبادلات اسناد دیجیتالی آسان و رایج شده است. ولی به فراخور آن دو چالش امنیت و تایید اصالت اسناد و امضای الکترونیکی آنها همواره مهمترین دغدغه حقوقدانان و متخصصین فنی این امور بوده است. به همین دلیل صحت انتصاب امضاء به ممضی سند الکترونیکی، یا صحت تنظیم، ارسال و پذیرش سند مزبور توسط سردفتر، متعهد یا متعاملین آن، همواره مساله مورد بحث میان حقوقدانان و متخصصین بوده است.

آنچه در حقوق امضای الکترونیکی و به طور کلی در هر شاخه ای از علوم مهمتر از فرضیه می نماید، طرح پرسش هایی است که با پاسخگویی به آنها بستر مطالعه و تحقیقات بعدی فراهم گشته و برای ذهن پرسشگر هر محققی دریچه ای رو به افق تحقیقاتی در آن حوزه است. پاره ای از سوالات مطرح در زمینه امضای الکترونیکی به شرح ذیل می باشد:

  1. ماهیت امضای الکترونیکی چیست ؟
  2. انواع امضای الکترونیکی کدام است؟ وجوه افتراقی بین آنها چیست؟ و بنا به تفکیک میزان اعتبار بخشی هریک از انواع امضای الکترونیکی به اسناد تنظیمی چه میزان است؟
  3. آیا اسنادی که توسط امضای الکترونیکی امضاء می شوند، قابلیت استناد دارند؟
  4. قراردادهایی که امضای الکترونیکی به آنها رسمیت می بخشد، آیا در محاکم قابل اعتبار می باشد؟
  5. آیا در تطبیق میان امضای دستی و امضای الکترونیکی تفاوت در میزان اعتبار بخشی به اسناد وجود دارد؟
  6. وجوه افتراقی در تعاریف امضای الکترونیکی در حقوق ایران و سایر نظامهای حقوقی چیست ؟
  7. قوانین ناظر بر موضوع امضای الکترونیکی در حال حاضر چیست ؟ و در موارد نقصان و سکوت قانون، آیا قانون خارجی قابل اعمال است؟
  8. نحوه اعمال و اجرا و گواهی امضای الکترونیکی در کشورهای مورد مقایسه چگونه است؟ آیا قابل اجرا در کشور ایران نیز هست یا خیر؟
  9. نقش و جایگاه دفاتر گواهی امضای الکترونیکی در تثبیت امضای مطمئن چیست ؟

در راستای تببین موضوع و بررسی جوانب مختلف حقوق امضای الکترونیکی، این پایان نامه به شرح امضای دیجیتال می پردازد. در بخش اول فصل دوم (2-1) به کلیات امضاء و در بخش دوم فصل دوم تعریف امضای الکترونیکی (2-2) را مورد مطالعه قرار خواهیم داد. لازم به ذکر است، علی رغم اینکه که امضای دیجیتال نوعی از امضای الکترونیکی است و می تواند بصورت یک زیرمجموعه از مبحث امضای الکترونیکی مورد مطالعه قرار گیرد، ولی بدلیل برجسته بودن و اهمیت تبیین آن بطور مجزا در  بخش سوم فصل دوم (2-3) به آن پرداخته شده است. در ادامه در بخش چهارم فصل مزبور به بررسی تفاوت امضای مطمئن با ساده (2-4) و در بخش پنجم فصل به دفاتر صدور گواهی امضای الکترونیکی(2-5) و نهایتا در بخش ششم به آثار حقوقی امضای الکترونیکی و جایگاه آن در نظام ادله اثبات دعوا (2-6) خواهیم پرداخت. فصل سوم رساله به صورت تطبیقی مرجع صدور گواهی و تایید امضاهای الکترونیکی را مورد ارزیابی قرار می دهد و در ابتدا به تعریف و جایگاه حقوقی دفاتر صدور گواهی الکترونیکی  (3-1) پرداخته است، سپس در بخش دوم فصل، سلسله مراتب و وظایف دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی در ایران و سایر کشورها (3-2) تبیین می گردد. بخش سوم فصل نحوه عملی صدور یک گواهی الکترونیکی (3-3) را آموزش داده است و در نهایت نقدی بر وضعیت کنونی گواهی الکترونیکی در ایران (3-4) خواهیم داشت. همچنین نظر به اهمیت بهره بردن از مطالعات و تحقیقات خارجی، در تمامی بخش های پایان نامه و به تناسب آن در فصل امضای دیجیتال تلاش شده است تا در حد توان و امکان مباحث به صورت حقوق تطبیقی ارائه گردد و از این طریق مطالعه و تحقیق صرفا به پدیده های داخلی محدود نشود و مطالب دارای جنبه فرامرزی و بین المللی باشد.

فصل اول: کلیات

1-1. بیان مسئله

در عصر حاضر، توسعه و به کارگیری فناوری اطلاعات، به عنوان رکن اصلی قدرت تمدن ها مطرح شده است. از یک طرف، کشورها و ملل مختلف به یکدیگر نزدیک شده اند و جهان به صورت دهکده ای جهانی درآمده است. از طرف دیگر، با توسعه ی ارتباطات ماهواره ای، شبکه های رایانه ای و کاهش هزینه های حمل و نقل، فرآیند جهانی شدن، ساده تر و تجارت الکترونیکی جایگزین تجارت کهن شده است. حقوق تجارت الکترونیکی مفاهیم جدیدی را بر پایه اصول کلی حقوق تعریف کرده است. از جمله مفاهیم جدیدی که در این راستا شکل گرفته مفهوم «امضای الکترونیکی» است. امضای الکترونیکی اگرچه مانند امضای دستی در حقوق کنونی وسیله ابراز اراده در قراردادها و اسناد تلقی می گردد، اما پا را از این فراتر نهاده، به عنوان ابزاری برای برقرای امنیت در معاملات تجاری نمود پیدا کرده است. توجه روز افزون به مفهوم امضای الکترونیکی به حدی است که تمامی قانونگذاران ملی و بین المللی را وادار ساخته توجهی ویژه به آن داشته باشند و در کنار تصویب مقررات تجارت الکترونیکی، به وضع قوانین ویژه ای برای امضای الکترونیکی مبادرت ورزند.

همانطور که می دانیم هر عقدی با ایجاب و قبول طرفین آن منعقد می گرددو متعاملین باید بتوانند اراده انشایی خود مبنی بر تشکیل عقد یا انجام معامله را به طریقی که مبین قصد باشد، اعلام کنند. در نظم حقوقی کنونی، یکی از طرق متعارف اعلام رضایت در قراردادها، امضای ذیل آن است. قراردادهای منعقده در محیط مجازی و در قالب تجارت الکترونیکی نیز از این قاعده کلی مستثنی نیستند و امضای الکترونیکی این وظیفه را برعهده دارد. علاوه بر این یکی دیگر از آثار امضای الکترونیکی حفظ امنیت مبادلات است.

معاملات تجاری الکترونیکی در یک محیط مجازی و بدون حضور فیزیکی متعاملین انجام می گیرد، بنابراین امکان تشخیص هویت طرف مبادله از اهمیت بسیاری برخوردار است. این وظیفه خطیر از دیگر آثار امضای الکترونیکی در حقوق تجارت الکترونیکی است، که باعث حفظ امنیت در اینگونه مبادلات می گردد.

در حوزه حقوق ثبت اسناد و املاک و اسناد تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی نیز امضا رکن اساسی هر نوع سندی است.

در این رساله با مقایسه تطبیقی قوانین ایران و مقررات آنسیترال،فرانسه، انگلیس و دستورالعمل اتحادیه اروپا در صدد بیان جنبه های حقوقی این پدیده جدید خواهیم بود.

مبهم بودن موضوع و عدم وجود متون حقوقی کافی از عمده ترین مشکلات مطالعه در این موضوع است.

تعداد صفحه :195

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  merisa.jami@gmail.com

پایان نامه مطالعه تطبیقی ماهیت و آثار حقوقی آپارتاید در اسلام و حقوق بین الملل

  

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد کرمانشاه

پایان‌نامه كارشناسی ارشد رشته حقوق گرایش بین الملل

 عنوان:

مطالعه تطبیقی ماهیت و آثار حقوقی آپارتاید در اسلام و حقوق بین الملل

بهمن   1393

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                            صفحه

چکیده 1

فصل اول: کلیات تحقیق

1-1-مقدمه: 3

1-2- بیان مسئله 4

1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق. 8

1-4- اهداف تحقیق : 8

1-4-1- هدف اصلی: 8

1-4-2- اهداف فرعی: 9

1-5- سؤالات تحقیق: 10

1-5-1- سوال اصلی: 10

1-5-2- سوالات فرعی: 10

1-6- فرضیه‏های تحقیق: 10

1-6-1- فرضیه اصلی: 10

1-6-2- فرضیه های فرعی: 10

1-7- پیشینه تحقیق. 10

1-8- روش تحقیق. 11

1-9- سازماندهی تحقیق. 12

فصل دوم: رهیافت نظری

2-1- مفاهیم واژه ها و اصطلاحات.. 14

2-1-1- آپارتاید: 14

2-1-2- حق و تکلیف.. 17

2-2- منابع حقوق. 19

2-3- تبیین مفهوم نژاد پرستی و تبعیض نژادی. 21

فصل سوم: آپارتاید در حقوق اسلام

3-1-  مبارزه قرآن با تبعیض نژادی. 26

3-2-  مبارزه با تبعیض نژادی در روایات.. 28

3-2-1- بررسی تبعیض نژادی از دیدگاه پیامبر اکرم (ص) 30

3-2-2- نژادپرستی از دیدگاه امام سجاد (ع) 35

3-2-3-  شیطان اولین نژادپرست.. 36

3-2-4- اختلافهای ظاهری در نظر اسلام 36

فصل چهارم: آپارتاید در حقوق بین الملل

4-1-کنوانسیون حذف تمام اشکال تبعیض نژادی (مصوبه 21 دسامبر 1965) 42

4-1-1- مقررات ماهوی موجود در کنوانسیون. 47

4-1-2- کمیته حذف تبعیض نژادی. 51

4-2- اعلامیه حذف خشونت علیه زنان. 57

4-3- بیانیه حقوق افراد متعلق به اقلیتهای ملی نژادی مذهبی و زبانی (مصوب مجمع عمومی سازمان ملل متحد طی قطعنامه شماره ۱۳۵/۴۷ مورخ ۱۸ دسامبر ۱۹۹۲مجمع عمومی سازمان ملل متحد) 63

4-3-1- محتوای اعلامیه 64

4-3-2- نکاتی درباره اعلامیه 68

4-3-3- جمهوری اسلامی ایران و اعلامیه 69

4-4- پروتکل اختیاری کنوانسیون حذف کلیه اشکال تبعیض علیه زنان. 71

4-6- کنوانسیون منع و مجازات کشتار دسته جمعی (قتل عام)  9 دسامبر 1948 دولتهای طرف کنوانسیون: 80

4-7- کنوانسیون بین المللى منع و مجازات جنایت آپارتاید. 86

فصل پنجم: نتیجه گیری

نتیجه گیری: 94

پیشنهادات.. 95

منابع و مآخذ: 96

ضمائم

میثاق بین‌المللی حذف تمام اشکال تبعیض نژادی. 101

چکیده

مسئله تبعیض نژادی به عنوان یکی از مصادیق نقض حقوق بشر است که در جوامع مختلف و ادوار مختلف تاریخی یکی از مشکلات و دغدغه های مردم بوده و آسیب های جدی را به گروه های نژادی مختلف وارد کرده است. در مکتب اسلام نیز به این مسئله توجه شده است. در آیات قرآن و روایات بسیاری تعصبات نژادی و برتری نژادی بی ارزش ومذموم شمرده شده است. برتری های نژادی، قومی، قبیله ای و… نفی شده و تنها برتری که مورد توجه قرار گرفته و به آن تاکید شده برتری و تقوا و فضیلت های اخلاقی بوده است؛ البته در صورتیکه برای رضایت وخشنودی پروردگار باشد نه برای فخر فروختن اظهار برتری جویی بر دیگران.

نتایج کلی پایان نامه حاضر بیانگر این است که در بسیاری موارد در مساله آپارتاید مقررات دو نظام حقوقی اسلام و بین‌الملل، با هم تعارض ندارد و مشترک هستند و در صورت تعارض به نکات و اصولی که مبنای منطقی و حقوقی مقررات اسلامی را تشکیل می‌دهد اشاره نموده‌ایم. از جمله اینکه در حقوق اسلام، مطلق تفاوت و تمایز، مذموم و ناپسند تلقی نمی‌شود بلکه تفاوت و تمایز ناروا و نامعقول در حقوق، تبعیض تلقی شده است . این اصل قابل دقت است که در اسلام، دین و مذهب و اعتقادات دینی صحیح و مستند به وحی، از جمله مسائل عمومی و اجتماعی حیات بشری و جامعه اسلامی هستند و اجرای احکام اسلام و حاکمیت قوانین اسلامی، جزئی از مفهوم حاکمیت اسلامی می‌باشد. از طرفی کنوانسیون ها و قطعنامه های بین المللی در رابطه با آپارتاید به طور کافی و واضح مسئله مجازات و منع آپارتاید را بیان می کنند اما متاسفانه  بسیاری از این قوانین بخاطر حفظ منافع کشور های استعمارگر در مسائل روز و در دنیای واقعی اعمال نمی گردد.

واژگان کلیدی: آپارتاید، اسلام، حقوق بین الملل، کنوانسیون، روایات.

فصل اول:

کلیات تحقیق

1-1-مقدمه:

تبعیض و بی عدالتی در مورد انسان ها و در میان ملت ها سابقه طولانی دارد. یکی از اشکال تبعیض، تبعیض نژادی است که به عنوان یک سیستم غیر انسانی، حقوق بشر را پایمال کرده است و موجب مشقت و رنج آنها شده است. سرتاسر تاریخ بشر آکنده از نژادپرستی است. یونانیان باستان، هندیان و چینی ها علی رغم خدمات زیادی که به بشریت کرده اند، در پست شمردن گروه های نژادی دیگر، سابقه زیادی دارند. نژاد پرستی همچنین نقش عمده ای در تاریخ معاصر آمریکا بازی کرده است.[1] آفریقا ی جنوبی سالها از سیاست آپارتاید که یک سیستم تبعیض نژادی است  رنج کشیده و تحت ستم بوده است. تعبیض نژادی نیز از شاخصه های بارز دولت غاصب اسرائیل است. آفریقای جنوبی و اسراییل نیز بر اساس قطع نامه شماره 3379 مجمع عمومی سازمان ملل متحد در مورد محو تمامی اشکال تبعیض نژادی در سال 1975 ، به عنوان سیستم های نژاد پرست محکوم شده اند.

هرچند در جهان معاصر، ما تبعیض نژادی و نژاد پرستی را جزء خشونت های جدی حقوق بشر به حساب می آوریم ، به واسطه آزمندی و تامین منافع برخی از افراد،گروه ها، سازمان ها و در پاره ای موارد دولت ها، انواع تبعیض ها علیه برخی از افراد و گروه های دیگر بر حسب نژاد، رنگ پوست، دین، نسل یا ریشه ملی آن ها اعمال می شود؛ و توده های عظیم انسانی در رن زندگی می کنند[2] در مکتب اسلام مسئله تبعیض و به ویژه تبعیض نژادی در آیاتی از قرآن کریم مانند آیه 13 حجرات، نفی شده است؛ و در روایات مختلف از پیامبر اکرم (ص)، می بینیم که تبعیض نژادی را نفی و با آن برخورد جدی نموده اند.

برابری انسان ها در پیشگاه قانون، موضوعی است که امروز مورد پذیرش و تاکید تقریبا همه نظام های حقوقی(اگر چه در عمل برخی از کشور ها هنوز هم به این مهم تن نمی دهند.) قرار گرفته است.[3] در عصر سازمان ملل متحد و پیدایش حقوق بین الملل، اصل برابری همراه با اصل عدم تبعیض، دو رکن اساسی مقررات بین المللی حقوق بشر بود و در روند تحول و توسعه مقررات بین المللی حقوق بشر مورد تاکید قرار گرفت.[4] در سال 1948 نخستین اعلامیه سازمان ملل تحت عنوان اعلامیه جهانی حقوق بشر به تصویب رسید. در این اعلامیه به برابری و آزادی تمامی افراد بشری و نفی تبعیض پرداخته شد. اسناد دیگر این اعلامیه در موضوعات مختلف در سال های بعد به تصویب سازمان ملل متحد رسید که در بیشتر آن ها، بخش هایی به برابری و نفی تمامی اشکال تبعیض پرداخته شد؛ از جمله ی این اسناد کنوانسیون بین المللی مبارزه با تبعیض در امر آموزش 1965 ،کنوانسیون بین المللی حقوق مدنی و سیاسی 1966 ، کنوانسیون رفع کلیه اشکال تبعیض نژادی 1965 و کنوانسیون بین المللی منع و مجازات جنایت آپارتاید 1973 است؛ که در این دو کنوانسیون اخیر صرفا مسئله تبعیض نژادی مورد توجه بوده است. جمهوری اسلامی ایران نیز که قوانین خود را بر اساس مکتب اسلام تدوین و تصویب نموده است؛ در بخش هایی از قانون اساسی به نفی تبعیض و برابری تمام انسان ها صرف نظر از رنگ،نژاد،قومیت و … پرداخته و مخالفت خود را نسبت به تبعیض نژادی با تصویب کنوانسیون های بین المللی که در رابطه با تبعیض نژادی هستند، نشان داده است.

1-2- بیان مسئله

کنوانسیون بین المللی منع و مجازات جرم نژاد‌پرستی (آپارتاید)، آپارتاید را جنایت علیه بشریت و ناقض اصول حقوق بین الملل و اهداف و اصول سازمان ملل و تهدید جدی صلح و امنیت بین المللی اعلام نموده است. آپارتاید، جدایی نژادی و در واقع نژاد‌پرستی است و به یک معنی شامل مفهوم تبعیض نژادی می‌باشد ولی آنچه در کنوانسیون مزبور مطرح شده، مفهوم و منظور خاصی از نوع تبعیض نژادی بوده که با توجه به آنچه در آفریقای جنوبی در جریان بود، مد‌نظر قرار داده شد.[5]

شق (ی) بند اول ماده 7 اساسنامه دیوان بین المللی کیفری به جنایت آپارتاید می پردازد. آپارتاید در چند سند بین المللی به عنوان یک جنایت علیه بشریت توصیف شده است. بند (ب) ماده یک کنوانسیون عدم قابلیت اجرای محدودیت های قانونی نسبت به جنایات جنگی و جنایات علیه بشریت[6]به طور صریح اعمال غیر انسانی ناشی از سیاست آپارتاید را تحت شمول جنایات علیه بشریت قرار  می دهد. کنوانسیون بین المللی منع و مجازات جنایت آپارتاید (کنوانسیون آپاراتید سازمان ملل متحد)[7] مقرر می دارد که آپاراید یک جنایت علیه بشریت است.

جنایت آپارتاید در تعریف مندرج در شق (ح) بند دوم ماده 7 اساسنامه دیوان بین المللی کیفری تعیین شده است. در این شق مقرر شده که «اعمال غیر انسانی دارای ویژگی مشابه موارد اشاره شده در بند اول می باشد که در اوضاع و احوال یک رژیم نهادینه ظلم و سلطه توسط یک گروه نژادی بر گروه یا گروه های دیگر نژادی ارتکاب یافته است». این تعریف، درمرحله نخست، شامل کلیه رفتارهایی می شود که در بند اول ماده 7 اساسنامه، طی شقوق (الف)،(ط) و(ل) قید شده است. به علاوه اعمال غیر انسانی دارای ویژگی مشابه، آن دسته از امالی را دربرمی گیرد که به لحاظ ماهیت و شدت، مشابه موارد مندرج در بند اول ماده 7 اساسنامه دیوان هستند. این معیار در استناد به ماده 2 کنوانسیون آپارتاید ملل متحد قابل تفسیر است.[8] موارد زیر جلوه ای خاص از جنایت آپارتاید به حساب می آید: «هر تدبیر تقنینی که به منظور پیشگیری از مشارکت یک یا چند گروه را به ویژه از طریق امتناع از استیفای حقوق  وآزادیهای اساسی بشر آنها از جمله حق کار، حق تشکیل اتحادیه های تجاری ،حق آموزش، حق ترک و بازگشت به وطن خود، حق تابعیت ،حق آزادی رفت وآمد، حق آزادی عقیده و حق آزادی شرکت در مجامع و انجمن های مسالمت آمیز به همراه دارد»یا« هر تدبیری شامل راهکارهای قانونی جهت تقسیم جمعیت به صف های نژادی با ایجاد مراکز و محلات مجزا برای اعضای یک یا چند گروه نژادی، مختلف سلب مالکیت از اموال غیرمنقول متعلق به یک یا چند گروه نژادی یا اعضای آن».[9] زمانی یک رژیم نهادین ظلم و سلطه نظام مند وجود دارد که طبق حقوق داخلی، یک یا چند گروه نژادی بر سایر گروه ها غلبه داشته باشند. اولین مثال آن، قانونگذاری آپارتاید در افریقای جنوبی بود. در جنایت آپارتاید، لازم نیست که مرتکب واجد شرایط داخلی باشد. برخلاف بند اول ماده 40 طرح مجموع قواعد 1991 این جرم منتسب به هدایت کننده و رهبری نیست. البته معمولا رهبران سیاسی یا حکومتی مسئول ارتکاب این جرم قلمداد می شوند. جنایت آپارتاید از ارتباط نزدیکی با جنایت آزار و اذیت برخوردار است اما برخلاف جنایت آزار و اذیت، لازم نیست که رفتار حتما به طور خاص مبتنی بر دلایل تبعیض آمیز باشد.

به طور کلی ممنوعیت آپارتاید، جدایی نژادی و در واقع تبعیض نژادی که به یک معنی مشمول مفهوم تبعیض نژادی است هم در منشور ملل متحد[10] و در اعلامیه جهانی حقوق بشر[11] و میثاقین[12] مطرح شده و به طور خاص هم در کنوانسیون بین المللی محو و منع هر نوع تبعیض نژادی[13] مورد تاکید قرار گرفته است. با این حال علاوه بر اختلاف های حقوقی در کنوانسیون هایی که به تبعیض نژادی پرداخته اند به نظر می رسد که هنوز مقررات بین المللی در حوزه آپارتاید به طور کامل وجامع، احکام، موارد و مصادیق امروزی آپارتاید را در بر نمی گیرد.

از طرفی مطابق آیات و روایات، دین اسلام همه  انسان‌ها را در کرامت ذاتی برابر دانسته[14]  و همه افراد بشر را در مبدأ خلقت [15] و ماده اصلی خلقت [16] و ماهیت و مختصاتی [17] که دارند یکسان دانسته و هیچ گونه تبعیضی را بر اساس نژاد به رسمیت نشناخته و بلکه در  نقطه مقابل چنین تبعیضی را به شدت مورد نکوهش قرار داده است. در راستای همین تعالیم اسلامی در ماده 1 اعلامیه اسلامی حقوق بشر (قاهره) آمده؛ « همه مردم در اصل شرافت انسانی و تکلیف و مسؤولیت برابرند بدون هیچ گونه تبعیضی از لحاظ نژاد ‌یا رنگ یا..» و در بند  د ماده 22 اعلامیه مزبور هم صریحاٌ بیان شده؛ «بر‌انگیختن احساسات قومی یا مذهبی و یا هر چیزی که منجر به بر انگیختن هر نوع حس تبعیض نژادی گردد جایز نیست» موضع‌گیری کلی جمهوری اسلامی ایران در قبال این مسأله را نیز می توان در بند 9 و 14 اصل سوم قانون اساسی مشاهده نمود که در آن رفع تبعیضات ناروا و ایجاد امکانات عادلانه برای همه در تمام زمینه‌ها و تساوی عموم افراد ملت در برابر قانون و دادگاه و… جزء وظایف عمده حاکمیت بر شمرده شده و در اصل نوزدهم نیز صریحا بر برخورداری همه مردم ایران از حقوق مساوی و نفی هر گونه تبعیض بر اساس رنگ، نژاد، زبان و مانند این‌ها تاکید شده است.

بدین ترتیب به نظر می رسد آنچه از مجموعه نگرش‌های اسلامی در سطوح مختلف به آپارتاید برداشت می‌شود این که هر گونه اقدامی مبنی بر تبعیض نژادی امری مذموم و ضد اخلاقی به شمار آمده که مطابق قوانین و موازین شرع مقدس اسلام ممنوع شده و قابل تعقیب و مجازات می باشد. اما با وجود وضع تمامی مقررات مختلف چه در نظام حقوقی بین المللی و چه آموزه های اسلامی باز هم عملا در پاره‌ای از جوامع اشکال مختلفی از تبعیض نژادی در عرصه‌های مختلف سیاسی، اجتماعی، آموزشی و… مشاهده می شود.

بر این اساس و با توجه به مطالب مذکور در تحقیق حاضر محقق در صدد بررسی و مقایسه ماهیت و آثار حقوقی آپارتاید در اسلام و حقوق بین الملل می باشد و مسئله اصلی این است که تفاوتهای حقوقی آپارتاید در اسلام و حقوق بین الملل چیست؟

1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق

در جهان معاصر، ما تبعیض نژادی و نژاد پرستی را جزء خشونت های جدی حقوق بشر به حساب می آوریم که موجب شده برحسب نژاد، رنگ پوست، دین، نسل یا ریشه ملی افراد؛ توده های عظیم انسانی در رنج زندگی کنند. این درحالی است که تعالیم اسلام در 1400 سال پیش هر نوع تبعیض و نژاد پرستی را منع نموده است.

نژاد پرستی، تبعیض نژادی، بیم از بیگانه ها و عدم تحمل وابسته به آن، همه از مشکلاتی است که همه روزه در سراسر جهان اتفاق می افتد و مانع پیشرفت زندگی ملیون ها نفر میگردد. موانع در اخذ مشاغل برای اشخاصی که منجر به عدم دسترسی آنان به حقوق مساوی انسانی می گردد به تنفر نژادی دامن زده و در نهایت به نسل کشی، نژاد پرستی و غیره ختم شده و زندگی مردم را برباد فنا می دهد. به همین دلیل، مبارزه علیه نژاد پرستی، حتمی و ضروری است.

با توجه به اهمیت موضوع  لازم است در زمینه مسأله آپارتاید در اسلام و حقوق بین الملل تحقیق جامعی صورت بگیرد.

لازم به ذکر می باشد  که راجع به  این موضوع، درقالب پژوهشی به تفصیل بحث و بررسی انجام نشده است و یا اگر مطلبی وجود دارد، به طور مفصل و کامل به این بحث نپرداخته و لذا نگارنده هدف خود را از این تحقیق بحث و بررسی مفصل از این موضوع دانسته، گرچه مدعی این امر نمی باشد که این تحقیق به طور جامع و مانع به موضوع   ماهیت و آثار آیارتاید در اسلام و حقوق بین الملل پرداخته است اما هدف واقعی، تجزیه و تحلیل  این بحث و فعالیت های انجام شده در این راستا می باشد.       

1-4- اهداف تحقیق :

1-4-1- هدف اصلی: 

مطالعه تطبیقی ماهیت و آثار حقوقی آپارتاید در اسلام و حقوق بین الملل

1-4-2- اهداف فرعی:

1- بررسی قوانین و مقررات بین المللی در خصوص ماهیت و آثار آپارتاید.

2- بررسی قواعد و آموزه های اسلام در خصوص ماهیت و آثار آپارتاید.

1-5- سؤالات تحقیق:

1-5-1- سوال اصلی:

اختلاف و اشتراک حقوقی آپارتاید در اسلام و حقوق بین الملل چیست؟

1-5-2- سوالات فرعی:

1- قوانین و مقررات بین المللی در خصوص ماهیت و آثار آپارتاید چیست؟

2- قواعد و آموزه های اسلام در خصوص ماهیت و آثار آپارتاید چیست؟

1-6- فرضیه‏های تحقیق:

1-6-1- فرضیه اصلی:

قوانین و مقررات اسلام و حقوق بین الملل آپارتاید را از مصادیق جنایت علیه بشریت می دانند اما در نحوه و نوع مجازات اختلاف نظر دارند.

تعداد صفحه :148

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  merisa.jami@gmail.com

پایان نامه مطالعه تطبیقی سازوکارهای حمایت از متهم در طول بازداشت در کنوانسیون های حقوق بشری

  

 دانشگاه آزاد اسلامی

واحد دامغان

 دانشکده حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق

گرایش بین الملل

عنوان

مطالعه تطبیقی سازوکارهای حمایت از متهم در طول بازداشت در کنوانسیون های حقوق بشری و حقوق بشردوستانه

تیر 94

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                         صفحه        

چکیده……………………………………………………………………………………………………………………………………..1

مقدمه……………………………………………………………………………………………………………………………………….2

الف)بیان مسأله………………………………………………………………………………………………………………………….4

ب)پرسش های تحقیق……………………………………………………………………………………………………………….4

پ)فرضیات تحقیق…………………………………………………………………………………………………………………….5

ت)سوابق تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………….5

ث)اهمیت و اهداف تحقیق…………………………………………………………………………………………………………6

ج)روش تحقیق…………………………………………………………………………………………………………………………6

چ)سازماندهی تحقیق…………………………………………………………………………………………………………………7

فصل اول:مفاهیم و مبادی حقوق بشر و حقوق بشردوستانه

مبحث اول:مفهوم حقوق بشر و حقوق بشردوستانه…………………………………………………………………………9

گفتار اول:مناسبات متقابل حقوق بشر و حقوق بشردوستانه……………………………………………………………..9

مبحث دوم:مفهوم متهم در حقوق بشر و حقوق بشردوستانه………………………………………………………….10

مبحث سوم:تفکیک بین نظامیان و غیرنظامیان………………………………………………………………………………11

فصل دوم:بازداشت و دادرسی عادلانه

مبحث اول:بازداشت و انواع آن………………………………………………………………………………………………….13

گفتار اول:بازداشت در لغت و در اصطلاح حقوقی……………………………………………………………………….13

   گفتار دوم:بازداشت قانونی و غیرقانونی……………………………………………………………………………………….14

بند اول:بازداشت قانونی……………………………………………………………………………………………………………14

بند دوم:بازداشت غیرقانونی یا خودسرانه و حق جبران خسارت…………………………………………………….15

گفتار سوم:بازداشت در حبس مجرد یا انفرادی…………………………………………………………………………….18

مبحث دوم:سایر مباحث مرتبط با بازداشت………………………………………………………………………………….19

گفتار اول:مدت و مکان بازداشت……………………………………………………………………………………………….19

گفتار دوم:شرایط بازداشت………………………………………………………………………………………………………..20

مبحث سوم:مفهوم دادرسی عادلانه……………………………………………………………………………………………..21

گفتار اول:پیشینه دادرسی عادلانه در نظام بین المللی…………………………………………………………………….22

بند اول:دادرسی عادلانه در حقوق بشر………………………………………………………………………………………..22

بند دوم:دادرسی عادلانه در حقوق بشردوستانه…………………………………………………………………………….23

فصل سوم:

استانداردهای حقوقی بین المللی در رابطه با بازداشت و حفظ حقوق متهمین طبق اسناد حقوق بشری و حقوق بشردوستانه

   مبحث اول:اسناد بین المللی حمایت از متهم در حقوق بشر و حقوق بشردوستانه……………………………..25

گفتار اول:اسناد حقوق بشری…………………………………………………………………………………………………….25

گفتار دوم:اسناد حقوق بشردوستانه…………………………………………………………………………………………….25

مبحث دوم:تضمینات قانونی حقوق متهم بازداشت شده………………………………………………………………..26

گفتار اول:حق دسترسی افراد توقیف شده به اطلاعات…………………………………………………………………..26

بند اول:اطلاع فوری از دلایل بازداشت و دستگیری و تفهیم اتهام…………………………………………………..26

   بند دوم:حق برخورداری از وکیل و اطلاع دادن به زبانی که می فهمد………………………………………………28

   گفتار دوم:حق دسترسی افراد بازداشت شده به محیط بیرون از بازداشتگاه………………………………………..31

بند اول:حق ارتباط و ملاقات…………………………………………………………………………………………………….31

بند دوم:حق اطلاع به خانواده از بازداشت و حق دسترسی به پزشک………………………………………………32

گفتار سوم:حق حضور فوری نزد قاضی یا دیگر مسولان قضایی…………………………………………………….33

گفتار چهارم:حقوق دوران بازجویی……………………………………………………………………………………………35

بند اول:ممنوعیت اقرارهای اجباری…………………………………………………………………………………………….36

بند دوم:حق سکوت و حق برخورداری از مترجم…………………………………………………………………………37

گفتار پنجم:حق برخورداری از شرایط انسانی بازداشت و رهایی از شکنجه……………………………………..38

مبحث سوم:بازداشت کودکان و زنان…………………………………………………………………………………………..39

گفتار اول:کودکان بازداشتی و دادرسی عادلانه آنان………………………………………………………………………39

گفتار دوم:زنان در حبس…………………………………………………………………………………………………………..42

مبحث چهارم:حمایت از متهمین بیگانه……………………………………………………………………………………….42

گفتار اول:دستگیری و بازداشت متهم بیگانه…………………………………………………………………………………43

گفتار دوم:حمایت و مساعدت کنسولی از متهم در زمان بازداشت…………………………………………………..43

گفتار سوم:اسناد حمایت از حقوق کنسولی اتباع بیگانه…………………………………………………………………46

مبحث پنجم:تضمینات بنیادین رفتار با غیرنظامیان و حمایت حقوقی از آن ها………………………………….47

گفتار اول:حمایت عام از تمام افراد غیرنظامی………………………………………………………………………………47

بند اول:مفهوم احترام به فرد انسانی…………………………………………………………………………………………….48

بند دوم:حق دسترسی به کمک های بشردوستانه…………………………………………………………………………..49

   گفتار دوم:حمایت خاص از برخی افراد غیرنظامی………………………………………………………………………..50

بند اول:زنان، حمایت های کلی و خاص…………………………………………………………………………………….50

بند دوم:کودکان، حمایت های کلی و خاص………………………………………………………………………………..51

بند سوم:بازداشت شدگان و حقوق حمایتی آنان…………………………………………………………………………..55

مبحث ششم:حمایت از اسیران جنگی…………………………………………………………………………………………58

گفتار اول:وضعیت حقوقی اسیران جنگی…………………………………………………………………………………….59

بند اول:رفتار انسانی با اسیران، حفظ و نگهداری آنان……………………………………………………………………60

بند دوم:شرایط زندگی اسیران جنگی و اشتغال آنان………………………………………………………………………64

بند سوم:آزادی اسیران در انجام فرایض و مکاتبات……………………………………………………………………….65

بند چهارم:شکایت از وضعیت اسارت و تدابیر انضباطی علیه اسیران………………………………………………67

گفتار دوم:حمایت بین المللی از اسیران………………………………………………………………………………………68

فصل چهارم:

شکنجه و ممنوعیت مطلق آن در معاهدات بین المللی و تعهدات دولت های عضو

مبحث اول:مباحث مقدماتی در مورد شکنجه……………………………………………………………………………….73

گفتار اول:مفهوم شکنجه در لغت و در اصطلاح…………………………………………………………………………..73

گفتار دوم:تعریف شکنجه در اسناد حقوق بشر…………………………………………………………………………….73

بند اول:اسناد جهانی…………………………………………………………………………………………………………………74

بند دوم:اسناد منطقه ای…………………………………………………………………………………………………………….74

مبحث دوم:ارکان و مصادیق شکنجه…………………………………………………………………………………………..75

گفتار اول:ارکان و عناصر شکنجه……………………………………………………………………………………………….75

   گفتار دوم:اقسام و مصادیق شکنجه……………………………………………………………………………………………..76

   بند اول:شکنجه جسمی……………………………………………………………………………………………………………..76

بند دوم:شکنجه روحی……………………………………………………………………………………………………………..77

مبحث سوم:اعمال شکنجه نسبت به افراد در بازداشت…………………………………………………………………..78

مبحث چهارم:ممنوعیت شکنجه و سایر سوء رفتارها…………………………………………………………………….80

گفتار اول:حق آزادی از شکنجه و رفتارهای غیرانسانی………………………………………………………………….81

گفتار دوم:ممنوعیت شکنجه و سایر سوء رفتارها در اسناد…………………………………………………………….82

بند اول:اسناد حقوق بشری………………………………………………………………………………………………………..82

الف:اسناد جهانی الزام آور و غیرالزام آور……………………………………………………………………………………82

ب:اسناد منطقه ای الزام آور و غیر الزام آور…………………………………………………………………………………84

بند دوم:اسناد حقوق بشردوستانه………………………………………………………………………………………………..84

گفتار سوم:ویژگی های ممنوعیت شکنجه……………………………………………………………………………………86

مبحث پنجم:تعهدات دولت ها در قبال شکنجه…………………………………………………………………………….86

گفتار اول:ماهیت تعهدات………………………………………………………………………………………………………….87

گفتار دوم:مهم ترین تعهدات دولت ها………………………………………………………………………………………..87

بند اول:جلوگیری از شکنجه……………………………………………………………………………………………………..88

بند دوم:ایجاد سازوکار دادخواهی موثر……………………………………………………………………………………….89

بند سوم:جبران خسارات قربانیان شکنجه…………………………………………………………………………………….89

بند چهارم:بی اعتبار دانستن اطلاعات حاصل از شکنجه………………………………………………………………..90

بند پنجم:سازوکارهای نظارتی……………………………………………………………………………………………………91

   بند ششم:آموزش و اطلاع رسانی………………………………………………………………………………………………..91

   نتیجه گیری……………………………………………………………………………………………………………………………..93

پیشنهادات………………………………………………………………………………………………………………………………96

فهرست منابع…………………………………………………………………………………………………………………………..97

چکیده انگلیسی……………………………………………………………………………………………………………………..106

چکیده

آزادی یکی از اساسی ترین ارزش ها در جوامع متمدن امروزی است.زمانی که فردی متهم به ارتکاب جرمی می شود، وی در معرض خطر محرومیت از آزادی و دیگر تحریم ها قرار می گیرد و ممکن است بازداشت شود.بازداشت شدیدترین نوع تعرض به آزادی های فردی و بر خلاف اصل آزادی انسان ها می باشد، به همین دلیل برابر موازین شناخته شده باید به صورت استثنایی و در مواقع خاص به اجرا گذاشته شود.در پژوهش حاضر سعی شده است به حقوق متهم در بازداشت که به عنوان یکی از مهم ترین مباحث حقوق بشر و حقوق بشردوستانه است و شامل مجموعه ای از امتیازات و امکاناتی می باشد که در یک دادرسی عادلانه از بدو اتهام تا صدور حکم لازم است متهم از آن برخوردار باشد، توجه شود و این موضوع مورد بررسی قرار گیرد.در این پژوهش با توجه به مطالعه تطبیقی صورت گرفته بین قوانین حقوق بشر و حقوق بشردوستانه می توان اشاره کرد که در اسناد متعددی نیز از جمله اعلامیه جهانی حقوق بشر، میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، کنوانسیون های ژنو و غیره به این موضوع توجه ویژه ای مبذول شده است.متهمی که بازداشت و وارد فرآیند کیفری می گردد تا زمانی که مسئولیت کیفری و مجرمیت او اثبات نگردد، بی گناه فرض می شود.بازداشت همچنین باید با رعایت کلیه شرایط قانونی و با در نظر گرفتن حقوق متهم انجام گیرد.نکته حائز اهمیت این است که با توجه به شأن و کرامت انسان همواره باید با او رفتاری انسانی داشت، اما این موضوع در بسیاری از موارد نادیده گرفته می شود.از جمله رفتارهای غیرانسانی که برای اخذ اقرار از متهم صورت می گیرد، آزار روحی و جسمی او است که در حقوق کیفری تحت عنوان شکنجه مورد بحث قرار می گیرد و آن در واقع یکی از شدیدترین جرایم و یک جنایت بین المللی محسوب می شود.در پژوهش حاضر سعی بر آن شده که با بیان و تأکید بر حمایت های حقوقی پیش بینی شده در اسناد بین المللی از جمله قانونی بودن بازداشت، دادرسی عادلانه، استانداردهای بین المللی در جهت حمایت از متهمین و همچنین قوانین مربوط به منع شکنجه آنان، سازوکارهای حمایتی از حقوق متهم در طول بازداشت را با روشی توصیفی – تحلیلی و به صورت مطالعه تطبیقی در اسناد حقوق بشری و حقوق بشردوستانه مورد بررسی قرار دهیم، تا حقوق انسانی این فرد به عنوان یک انسان قبل از این که متهم باشد، محفوظ بماند.لذا در پی مطالعات انجام شده و با تطبیق اسناد مربوط در این زمینه می توان بیان کرد که رعایت حقوق متهم امری الزامی است و شخص متهم در تمام طول بازداشت باید حق برخورداری از تضمیناتی که برای او در نظر گرفته شده است را داشته باشد، در غیر این صورت و عدم دسترسی به تضمینات لازم باید اظهار داشت عدالتی که شخص متهم مستحق آن می باشد، رعایت نشده است.

کلید واژگان: حقوق بشر، حقوق بشردوستانه، حقوق متهم، توقیف و بازداشت، دادرسی عادلانه، سازوکارهای حمایتی

مقدمه

حقوق بشر مجموعه تمام حقوق و وضعیاتی است که شناسایی و رعایت و تضمین علمی آن لازمه حیثیت ذاتی و طبیعی انسان انگاشته می شود.حقوق بین الملل بشردوستانه نیز که با عنوان حقوق جنگ هم شناخته می شود دربردارنده دو مفهوم اصلی است: اول این که اعلام می کند هنگام درگیری های مسلحانه دولت ها باید از سلاح هایی استفاده کنند که رنج غیرانسانی ایجاد نکنند.دوم این که از حیات، سلامت و کرامت انسان هایی که در درگیری مشارکت نکرده یا به مشارکت خود پایان داده اند شامل غیرنظامیان، اسیران جنگی، مجروحان و بیماران حمایت می کند.

هر انسانی ممکن است به علل مختلف در معرض اتهام قرار گیرد و سروکارش با مراجع قضایی بیفتد، این کلیت در سراسر جهان امکان تحقق دارد و امری جدید نیست.به عبارت دیگر همواره یکی از دغدغه های انسان این بوده که اگر در معرض اتهام قرار گرفت، امکان دفاع از خود را داشته باشد.تلاش های فراگیر بین المللی نیز برای هنجارسازی قواعد حقوق بشر و ایجاد سازوکارهای نظارتی و حمایتی لازم برای تضمین استانداردهای مزبور، ضرورت احترام به حقوق متهم را به عنوان یکی از اصول پایه دادرسی عادلانه شناخته و سعی شده است تا دولت ها نیز التزام بیشتری نسبت به رعایت حقوق انسان ها پیدا کنند.با این حال مقررات و معیارهای مرتبط با مرحله توقیف در اسناد متعدد بین المللی قابل مشاهده است و منابع اصلی حقوق بین الملل بشردوستانه نیز بر رعایت این حق در شرایط مخاصمات مسلحانه تأکید دارند.

با توجه به عنوان تحقیق و بیان اجمالی مفاهیم حقوق بشر و حقوق بشردوستانه و سایر توضیحات، حال شایسته است توضیحی اندک در مورد واژه های “متهم” و “بازداشت” نیز بدهیم: متهم از نظر حقوقی به شخصی گفته می شود که به عنوان فاعل کاری است که آن کار، جرم محسوب می شود و لحظه آغاز دوره اتهام در محاکم کیفری بین المللی هنگامی است که یک کیفرخواست معتبر علیه شخص صادر می گردد و سبب تبدیل وضعیت شخص از مظنون به متهم می شود.در ترمینولوژی حقوق بشر بین المللی اصطلاح بازداشت نیز به این شرح مورد تعریف قرار گرفته است: بازداشت به دوره ای از محرومیت آزادی شخصی که از هنگام دستگیری یا توقیف شروع شده و تا زمانی که شخص مربوطه در اثر محکومیت نهایی به جهت اقدام مجرمانه اش زندانی یا آزاد می شود، اطلاق می گردد.بازداشت یک اقدام بسیار شدید علیه فرد بوده و باعث می شود متهم معادل یک مجازات جدید را تحمل کند.

به لحاظ سابقه تاریخی، بازداشت متهم امری است که از دیرباز وجود داشته و پس از تحولات جهانی در راستای توجه به حقوق مردم، محدودیت آن مورد توجه واقع شده است و فرض بر عدم امکان بازداشت جز  

در موارد محدود که قانون تجویز نماید، قرار گرفته است.در یک بررسی اجمالی بیشترین بیانیه هایی که موسسات فعال حقوق بشری و بشردوستانه صادر کرده اند در خصوص اعتراض به بازداشت، زندان و دربند بودن افراد است.در اثر حبس برخی از حقوق اساسی فرد نیز توقیف می شود و این فی نفسه علامت سوال بزرگی در برابر صحت کارکرد این کیفر می نهد.

به طور کلی تمامی انسان ها از دسته ای حقوق بنیادین برخوردارند و هیچ فردی نمی تواند آن ها را از دستیابی به این حقوق و آزادی ها محروم سازد.حقوق و آزادی های حداقل که در معاهدات بین المللی مثل اعلامیه جهانی حقوق بشر، میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و معاهدات منطقه ای پیش بینی شده است باید در هر دعوای کیفری بدون استثناء نسبت به طبقات مختلف مجرمین مثل صغار بزهکار، متهمان نظامی و غیره اعمال گردد.در حقوق بشردوستانه نیز وقوع مخاصمات در سراسر جهان اعم از بین المللی و غیر بین المللی بیش از هر زمانی آشکار کرده که غیرنظامیان تا چه حد هدف حمله قرار می گیرند و نیاز روزافزونی به تضمین حمایت های حقوق بین المللی بشردوستانه نسبت به آن ها وجود دارد.بنابراین بازداشت شدگان نیز همچون دیگر افراد از این حقوق و آزادی ها منتفع اند.طبق کنوانسیون های ژنو و مجموعه اصول برای حمایت از تمامی اشخاص تحت هر شکل از بازداشت یا حبس و دیگر اسناد:

با کلیه اشخاص تحت بازداشت باید به روش انسانی و با احترام رفتار شود.توقیف و بازداشت باید مطابق قانون و توسط ماموران ذی صلاح انجام گیرد.هیچ شخصی را نمی توان بدون دستور بازداشت معتبر در زندان پذیرفت.هیچ شخص بازداشتی یا حبس نباید در معرض شکنجه یا مجازات های بی رحمانه قرار گیرد.

بدترین مجازاتی که نسبت به بازداشت شدگان اعمال می گردد شکنجه آنان است.امروزه بر خلاف گذشته شکنجه امری مذموم و از دسته جرایم علیه کرامت و مقام انسانی قلمداد می شود.شکنجه را مشتمل بر تحقیر، فشارهای روانی و رنج های جسمی می دانند.مساله شکنجه از سال 1973 جزء مسائل روز سازمان ملل قرار گرفت.کنوانسیون بین المللی ضد شکنجه تحت عنوان ” کنوانسیون ضد شکنجه و دیگر مجازات ها یا رفتارهای وحشیانه، غیرانسانی یا تحقیرکننده ” که در سال 1984 به تصویب رسید، نشانه ای است از توجه به احترام وجود بشری و نیز هشداری است برای شکنجه کنندگان.ماده 5 اعلامیه جهانی حقوق بشر مقرر می دارد: “هیچ کس نباید شکنجه شود یا تحت مجازات یا رفتاری ظالمانه، ضد انسانی یا تحقیرآمیز قرار گیرد” بنابراین تمام متهمین و افراد بازداشتی باید تحت حمایت قرار گیرند.حق شکنجه نشدن از مهمترین حقوق بنیادینی است که مطابق اسناد بین المللی، رویه های قضایی و عملکرد سازمان های بین  المللی تکلیف به رعایت آن در هر نوع اوضاع و احوال که باشد، ساقط نمی شود.

الف) بیان مسأله

با شروع زندگی اجتماعی، تخلف و ارتکاب جرم هم پدید آمد و از آن جایی که برای تداوم و حفظ نظم اجتماعی مقابله با بزهکاران و مجرمان لازم و ضروری است، دولت ها برای برقراری نظم و حفظ حکومت خود به مجازات مجرمان که گاه باید با دستگیری و بازداشت آنان همراه باشد، اقدام می نمایند.لیکن نظام قوانین بین المللی در زمینه نحوه برخورد با افراد بازداشت شده بر این نکته تأکید دارد که میان کسانی که محکوم تشخیص داده شده اند و حکم زندان دریافت کرده اند و آنان که محکوم نشده اند فاصله زیادی وجود دارد.تفکیک متهمان از محکومان یکی از آثار تفکرات جدید حقوق کیفری است، لذا این افراد به منظور جلوگیری از فرار یا تبانی و یا جلوگیری از محو دلایل بازداشت می گردند و تا زمانی که گناهشان محرز نشده، بی گناه محسوب می شوند.در طول چند دهه گذشته کمیته حقوق بشر سازمان ملل و دیوان اروپایی حمایت از حقوق بشر، به عنوان نهادهای ناظر بر اجرای اسناد بین المللی با تفسیر مقررات راجع به حقوق متهم پیش بینی کردند که از جمله حقوق متهم آزادی موقت وی پیش از محاکمه است، لذا عمل بر خلاف این قاعده یعنی بازداشت باید مبتنی بر دلایل روشن باشد.با توجه به مطالب ذکر شده و این موضوع که همه افراد دارای آزادی و حقوق بنیادین هستند، افراد بازداشت شده نیز تا زمان اثبات جرم از تمام این حقوق منتفع می باشند.کمیسیون بین آمریکایی مقرر می دارد که حق دفاع از خود مستلزم آن است که به متهم اجازه داده شود تا در هنگام بازداشت از حمایت قانونی برخوردار گردد و در جهت حمایت از این حقوق سازوکارهای نظارتی لازم طبق قوانین بشری و بشردوستانه نیز اتخاذ گردیده است که در این پژوهش به ذکر آن ها و تطبیق مسائل مربوط می پردازیم.

ب) پرسش های تحقیق

پرسش اصلی:

1.آیا در رابطه با حمایت از حقوق متهم در طول بازداشت طبق کنوانسیون های حقوق بشری و حقوق بشر دوستانه سازوکارهایی وجود دارد؟

پرسش های فرعی:

2.در رابطه با دستگیری و بازداشت افراد چه استانداردهای حقوقی بین المللی به کار گرفته شده است؟

3.آیا ممنوعیت مطلق شکنجه در مورد متهمین در معاهدات بین المللی مورد قبول واقع شده است؟

پ) فرضیات تحقیق

فرضیه اصلی:

1.به نظر می رسد کنوانسیون های حقوق بشری و حقوق بشردوستانه تا حد قابل توجهی حمایت های لازم را برای متهمین در بازداشت ارائه می کنند.

فرضیات فرعی:

2.اسناد بین المللی بسیاری در رابطه با دستگیری و بازداشت افراد به کار گرفته شده است.

3.ممنوعیت شکنجه یکی از والاترین ارزش های انسانی می باشد و در معاهدات بین المللی به طور مطلق منع شده است.

تعداد صفحه :130

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  merisa.jami@gmail.com

پایان نامه مطالعه تطبیقی اجرای عین تعهد در حقوق ایران و انگلستان

  

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد شیراز

   رساله برای دریافت درجه دکتری تخصصی                                                  

رشته و گرایش

حقوق خصوصی                                          

عنوان

مطالعه تطبیقی اجرای عین تعهد در حقوق ایران و انگلستان

1394-1393

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

مقدمه……………………………………………………………………………………………………………………………………..2

فصل اول: مفهوم ، جایگاه و  مبانی اجرای عین تعهد…………………………………………………………………….9

مبحث اول- مفهوم و جایگاه اجرای عین تعهد………………………………………………………………………………9

گفتار اول- مفهوم اجرای عین تعهد……………………………………………………………………………………………..9

الف- حقوق ایران…………………………………………………………………………………………………………………….10

1 – الزام متعهد به اجرای عین تعهد……………………………………………………………………………………………10

2- انجام تعهد به هزینه متعهد توسط شخص ثالث………………………………………………………………………..13

ب- حقوق انگلستان………………………………………………………………………………………………………………….14

گفتار دوم- جایگاه اجرای عین تعهد……………………………………………………………………………………………16

الف- حقوق ایران…………………………………………………………………………………………………………………….16

  • فقه امامیه…………………………………………………………………………………………………………………………..16
    • مشهور فقهاء…………………………………………………………………………………………………………………. 18

2-1-پاره‌ای از فقهاء…………………………………………………………………………………………………………………20

2- حقوق موضوعه……………………………………………………………………………………………………………………26

1-2- قاعده اجرای عین تعهد…………………………………………………………………………………………………..  26

  • قاعده اجرای عین تعهد در رابطه با طرفین معامله…………………………………………………………….26

2-1-2- قاعده اجرای عین تعهد در رابطه با شخص ثالث……………………………………………………………..34

  • استثنائات قاعده……………………………………………………………………………………………………………….37

1-2-2- خیار تأخیر ثمن در عقد بیع …………………………………………………………………………………………37

2-2-2- عدم امکان پرداخت ثمن (خیار تفلیس)………………………………………………………………………….39

3-2-2- بیع از روی نمونه ……………………………………………………………………………………………………….41

4-2-2- شرط دادن رهن و ضامن …………………………………………………………………………………………….42

5-2-2- تخلف از شرایط عقد اجاره………………………….. …………………………………………………………….43

6-2-2- شرط صفت………………………………………………………………………………………………………………..45

7-2-2- خودداری عامل از انجام زراعت……………………………………………………………………………………46

  • نقد و تحلیل………………………………………………………………………………………………………………………..47

1-3- رد ادله تأخر حق فسخ……………………………………………………………………………………………………..48

2-3- تخییر بین فسخ و اجبار …………………………………………………………………………………………………..49

ب- حقوق انگلستان…………………………………………………………………………………………………………………52

  • قاعده جبران خسارت پولی………………………………………………………………………………………………….53

1-1- غرامت های معمولی یا عام……………………………………………………………………………………………….54

2-1- غرامت های خاص…………………………………………………………………………………………………………..55

3-1- غرامات عبرت انگیز یا تنبیهی…………………………………………………………………………………………….56

4-1- خسارات اسمی ………………………………………………………………………………………………………………56

2- نقد و تحلیل………………………………………………………………………………………………………………………..57

مبحث دوم- مبانی اجرای عین تعهد…………………………………………………………………………………………….58

گفتار اول – حقوق ایران…………………………………………………………………………………………………………….58

الف- حاکمیت اراده…………………………………………………………………………………………………………………..62

ب- ضرورتهای اجتماعی……………………………………………………………………………………………………………63

ج-   قواعد اخلاقی و مذهبی……………………………………………………………………………………………………..65

د- نقد وتحلیل……………………………………………………………………………………………………………………….. 69

1-ایرادات نظری……………………………………………………………………………………………………………………….70

1-1- مخالفت با مبانی اصل لزوم……………………………………………………………………………………………… 70

2-1- مخالفت با اصول حقوق تجارت در معاملات تجاری……………………………………………………………72

3-1- ضرری بودن نظریه و ایجاد عسر و حرج بر اساس آن…………………………………………………………..73

2- چالش های اجرایی و عملی…………………………………………………………………………………………………..75

1-2- افزایش حجم دعاوی و پرونده های قضایی…………………………………………………………………………75

2-2-امکان سوء استفاده نقض کننده قرارداد…………………………………………………………………………………76

گفتار دوم- حقوق انگلستان……………………………………………………………………………………………………….78

الف-نظریه نقض کارا………………………………………………………………………………………………………………..83

1 -جایگاه نظریه در نظامهای حقوقی…………………………………………………………………………………………..84

2-انواع نقض کارا……………………………………………………………………………………………………………………..87

1-2-قراردادهای ناظر بر اموال موجود…………………………………………………………………………………………87

2-2-قراردادهای ناظر بر اموال آینده یا اجاره………………………………………………………………………………88

ب- نقد و تحلیل………………………………………………………………………………………………………………………89

1- تعارض با اصول حقوق قراردادی…………………………………………………………………………………………..89

2-تعارض با اصول اخلاقی………………………………………………………………………………………………………..92

3- تعارض با اصول مسئولت قراردادی………………………………………………………………………………………..92

فصل دوم: شیوه‌ها  و محدودیتهای صدور حکم به اجرای عین تعهد………………………………………………..95

مبحث اول- شیوه‌های اجرای عین تعهد……………………………………………………………………………………….96

گفتار اول- حقوق ایران……………………………………………………………………………………………………………..96

الف- اجرای عین تعهدات مربوط به تسلیم و انتقال……………………………………………………………………….97

1- تعهد تسلیم………………………………………………………………………………………………………………………….97

  • تسلیم عین معین………………………………………………………………………………………………………………97

1-1-1- تسلیم بواسطه عقد امانی……………………………………………………………………………………………….97

2-1-1- تسلیم بواسطه عقد معوض تملیکی………………………………………………………………………………..99

2-1- تسلیم مال کلی………………………………………………………………………………………………………………102

3-1- پرداخت وجه………………………………………………………………………………………………………………..105

2- تعهد به انتقال مالکیت…………………………………………………………………………………………………………106

ب- اجرای تعهدات مربوط به انجام فعل یا ترک فعل …………………………………………………………………108

1- تعهد به انجام فعل………………………………………………………………………………………………………………108

  • عدم شرط مباشرت به انجام کار…………………………………………………………………………………….108

2-1- شرط مباشرت به انجام کار……………………………………………………………………………………………..109

3-1- تعهد قائم به شخص متعهد …………………………………………………………………………………………….111

2- تعهد به ترک فعل……………………………………………………………………………………………………………….112

ج- تسلیم کالای جانشین و تعمیر یا اصلاح مبیع…………………………………………………………………….112

  • تسلیم کالای جانشین……………………………………………………………………………………………………….112
  • تعمیر یا اصلاح مبیع………………………………………………………………………………………………………..113

گفتار دوم- حقوق انگلستان……………………………………………………………………………………………………..114

الف – وضعیت عین معین یا کالای معین و معلوم……………………………………………………………………….115

  • عین معین…………………………………………………………………………………………………………………..115

2- کالای معین و معلوم………………………………………………………………………………………………………118

3- اجرای عین تعهد و کالای نامعین…………………………………………………………………………………….120

4- تسلیم کالای جانشین و تعمیر یا اصلاح مبیع…………………………………………………………………….122

مبحث دوم- محدودیتهای صدور حکم به اجرای عین تعهد……………………………………………………….. 124

گفتار اول-  حقوق ایران………………………………………………………………………………………………………… 125

الف- بطلان قرارداد…………………………………………………………………………………………………………………125

ب- انقضاء زمان در قراردادهای موقت……………………………………………………………………………………..126

ج- عدم امکان شخصی…………………………………………………………………………………………………………..127

د- عدم امکان عملی……………………………………………………………………………………………………………….128

  • تلف موضوع تعهد توسط متعهد…………………………………………………………………………………………..128
  • تلف توسط متعهدله…………………………………………………………………………………………………………….129
  • تلف توسط ثالث……………………………………………………………………………………………………………….130

ه- عدم امکان فیزیکی………………………………………………………………………………………………………………130

و- عدم امکان حقوقی یا قضایی………………………………………………………………………………………………..130

ز- بیهودگی اجرای حکم………………………………………………………………………………………………………….131

ح- غیر قابل اجرا بودن حکم فاقد موضوع معین…………………………………………………………………………131

ط- سوء استفاده خواهان………………………………………………………………………………………………………….133

گفتار دوم- حقوق انگلستان……………………………………………………………………………………………………..133

الف-نقض قرارداد توسط خواهان……………………………………………………………………………………………..133

1-شرایط مربوط به زمان اجرای قرارداد……………………………………………………………………………………..134

2-سایر شرایط غیر مربوط به زمان…………………………………………………………………………………………….135

1-2-تدلیس و عدم افشاء………………………………………………………………………………………………………..136

1-1-2-تدلیس………………………………………………………………………………………………………………………136

2-1-2-عدم افشاء………………………………………………………………………………………………………………..137

2-2-توصیف غیر واقعی و فقدان مالکیت…………………………………………………………………………………138

1-2-2-توصیف غیر واقعی…………………………………………………………………………………………………….138

2-2-2-فقدان مالکیت……………………………………………………………………………………………………………138

3-2- اشتباه………………………………………………………………………………………………………………………….139

4-2-عدم مشروعیت یا مغایرت با نظم عمومی……………………………………………………………………….140

5-2-نقض قرارداد با تراست………………………………………………………………………………………………….141

6-2-تهاتر……………………………………………………………………………………………………………………………141

ب- فقدان عوض………………………………………………………………………………………………………………….142

ج- جبران با پرداخت خسارت پولی…………………………………………………………………………………………143

د- فقدان تراضی ……………………………………………………………………………………………………………………146

ه- نیاز به نظارت مستمر دادگاه………………………………………………………………………………………………..147

و- قراردادهای مبهم………………………………………………………………………………………………………………..149

ز- قراردادهای مشتمل بر خدمات شخصی…………………………………………………………………………………149

ح- عدم امکان اجبار به اجرای تمامی تعهدات……………………………………………………………………………151

 

ط- اجرای عین تعهد مشروط به شرایط مقرر توسط دادگاه می باشد……………………………………………..151

ی- غیرمنصفانه بودن……………………………………………………………………………………………………………….153

ک- مشقت و سختی در اجرای قرارداد………………………………………………………………………………………154

ل- قرار منع……………………………………………………………………………………………………………………………155

م- تفسیر اساسی دعوی – Beswick v. Beswick   ……………………………………………………………..157

نتیجه گیری و پیشنهادات………………………………………………………………………………………………………….160

الف- نتیجه گیری……………………………………………………………………………………………………………………160

ب-پیشنهادات………………………………………………………………………………………………………………………..162

فهرست منابع………………………………………………………………………………………………………………………….164

اول: منابع فارسی…………………………………………………………………………………………………………………….164

الف) کتب………………………………………………………………………………………………………………………………164

ب) مقالات…………………………………………………………………………………………………………………………….167

ج) رساله ها، فرهنگها و سایر منابع……………………………………………………………………………………………168

دوم: منابع عربی …………………………………………………………………………………………………………………….169

سوم: منابع انگلیسی…………………………………………………………………………………………………………………173

الف) کتب………………………………………………………………………………………………………………………………173

ب) مقالات…………………………………………………………………………………………………………………………….176

ج) رویه قضایی………………………………………………………………………………………………………………………177

چکیده

        اجرای عین تعهد، یعنی اجرای خود مورد تعهد قراردادی، بی آنکه هیچ چیز دیگری جایگزین آن گردد. اصولاً هر تعهدی با اجرای آن ملازمه دارد و لذا در مقابل آن مسئولیت وجود دارد تا بتوان از متعهد بازخواست نمود. حقوق برای کلیه تعهدات ضمانت اجرایی را در نظر گرفته است. یک دسته از تعهدات، در زمره تعهدات قراردادی قرار گرفته و یکی از ضمانت های اجرای موجود «اجرای عین تعهد» است. البته این ضمانت اجرا در کلیه نظامهای حقوقی دارای ارزش یکسانی نیست. در حقوق انگلیس، اجبار بعنوان یک اصل، جز در مورد تعهدات مربوط به وجه نقد مورد پذیرش واقع نشده است. این ضمانت اجرا تنها بر اساس قواعد انصاف و در مواردیکه حکم به پرداخت خسارت نتواند به نحو کاملی زیانهای خواهان را جبران کند قابل دستیابی است و مهمترین ضابطه برای توسل و تمسک به آن «عدم کفایت خسارت» است. اما در حقوق ایران با عدم اجرای مفاد قرارداد، متعهدله ابتدا باید الزام متعهد را درخواست نموده و فقط با تعذّر اجبار است که می تواند عقد را فسخ کند بعبارت دیگر فسخ قرارداد در طول الزام و متأخر بر آن است.

        اما با توجه به دلایلی بنظر میرسد که راه حل حقوق ایران در این زمینه مناسب نمی باشد اولاً طولانی بودن دادرسی ها و مشکلات عملی ناشی از الزام متعهدله جهت رجوع به دادگاه و تقاضای اجبار ، خود یک حکم ضرری است و باعث عسر و حرج متعهدله می شود. ثانیاً فرآیند دادرسی الزام به ایفاء عین تعهد این فرصت را برای متعهد فراهم می کند تا اموال خود را از دسترس متعهدله خارج نماید. ثالثاً با توجه به رشد جامعه، روابط و مبادلات اقتصادی اقتضای سرعت و مشخص شدن سریع معاملات را دارد و لذا اکثر نظامهای حقوقی حق فسخ یا گرفتن خسارت و اجرای عین تعهد را در عرض و به موازی هم پذیرفته اند. بدین ترتیب برای هماهنگی با سایر نظامهای حقوقی و به منظور در نظر گرفتن حقوق طرفین قراردادی و کاستن از شمار پرونده های دادگستری، در حقوق ایران نیز بهتر است موازی بودن حق اجرای عین تعهد و فسخ را بپذیرد.

واژگان کلیدی: تعهد- اجرای عین تعهد – نقض قرارداد – فسخ- لزوم قرارداد

مقدمه

      حقوق، محصول قهری و ناخواسته عادات اجتماعی یا تحولات اقتصادی نیست که بپنداریم، قواعد آن خودبخود و بمانند زبان و عادات تحول پیدا می کند؛ بلکه وضع و ایجاد آن عملی است ارادی و معقول و برای رسیدن به هدفی خاص و والا. گرچه حقوق هر کشوری، ساختاری ویژه خود داشته و متأثر از اعتقاد مردمان آن و فرهنگ و آداب و رسوم ملی، تاریخ و حتی محیط اقلیمی است، نمی توان، چنانکه برخی انگاشته اند، آنرا در ردیف پدیده های اجتماعی قرار داد و محصول تطوّر تاریخ پنداشت. حقوق پدیده ایست که از عقل بشر و بخاطر رسیدن به هدف معین تراوش کرده و طبیعت آن را خودبخود بوجود نیاورده است. بنابراین، همّ همه دست اندرکاران این علم باید کشف قواعدی باشد که علاوه بر پاسخگویی به مقتضیات روز، بخوبی عدالت و انصاف را تأمین نموده، نظامی معقول و قابل قبول برپا دارد.

      تا آنجا که به دانشمندان و محققان حقوق مربوط می شود، یکی از اموریکه به تحقق این آرمان کمک می نماید، پرداختن به جنبه های کاربردی حقوق و تحقیق و تدبّر پیرامون موضوعهایی است که در عمل به کار آید و خارج از وادی ذهن مصداق یابد و دیگری بررسی مقارنه ای مسائل حقوقی در نظامهای مختلف حقوقی است. آشنایی با حقوق دیگر کشورها، علاوه بر آنکه به دلیل گسترش روزافزون روابط فراملی و مبادلات بین المللی امری است لازم و اجتناب ناپذیر، می تواند به عنوان ابزاری مناسب، برای سنجش میزان مطلوبیت قواعد حقوق ملی بکار آید. تحقیق در حقوق کشورهای دیگر، غیر از آنکه برای درک ملتهای بیگانه و دادن نظام بهتری به روابط زندگی بین المللی لازم است، برای شناخت بهتر حقوق ملی و اصلاح آن نیز سودمند می باشد. ظهور حقوق تطبیقی و توسعه روزافزون آن از یک قرن پیش، که خود محصول ضرورت ناشی از روابط نوین بین المللی است، مؤیّد این واقعیت می باشد.

       به دلایل مذکور، در گزینش موضوعی برای پایان نامه تحصیلی خود، همواره نکات بالا را مدنظر داشتم و در این راستا، از بین موضوعاتی چند، آنچه را جالبتر یافتم اجرای عین تعهد بود. اگر حقوق مدنی تمامی حقوق خصوصی نباشد، بیگمان، مهمترین شاخه آنست و قرارداد و مباحث مربوط به آن نیز در زمره بنیانی ترین مسایل این رشته از حقوق محسوب می گردند. از متفرعات اساسی قراردادها، اجرایشان و موانعی است که در این باره بروز می نماید. «اجرا عین تعهد » از مسایل ارج دار حقوقی است که عدم طرح مستقل و جامع آن، بویژه با توجه به فواید و اهمیت کاربردی آن، ایجاب می نماید، به شکلی شایسته مورد نگرش و تحقیق قرار گیرد.

     از آنجاییکه انسان موجودی اجتماعی بوده و فقط از طریق تعاون و همکاری می تواند نیازهای خود را برآورده سازد، در این راستا باید به قول و قرارها و پیمانهایی که با دیگران می بندد احترام گذاشته و تعهدات ناشی از آن را اجرا نماید، در غیر اینصورت اساس زندگی و روابط اجتماعی و نظم جامعه به شدت مورد تهدید قرار خواهد گرفت. در حقوق اسلام نیز اجرای تعهد وظیفه و تکلیف متعهد بوده و عدم اجرای آن معصیت و گناه شمرده شده است. آیه «اؤفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» و اصل لزوم و اجباری بودن اجرای تعهدات (مواد219 و 237 قانون مدنی) در حقوق اسلام و ایران نیز به همین معناست و در همه نظامهای حقوقی جهان نیز به عنوان یک اصل مسلّم حقوقی شناخته شده است، نتیجه این اصل نیز این است که برای حفظ حقوق افراد و بقاء نظم در روابط اجتماعی و اقتصادی، در صورتیکه متعهد از اجرای تعهد خودداری نماید و به میل خود مفاد قرارداد را به موقع اجرا نگذارد، متعهدله این حق مسلّم را دارد که با مراجعه به مراجع صالح و با توسل به وسایل اجبار، متعهد را ملزم به اجرای تعهد نماید. با این حال در اکثر نظامهای حقوقی جهان حق اجبار متعهد توسط متعهدله، خود یک اصل و قاعده اجباری نبوده و متعهدله برای حفظ و تأمین حق خود همچنین برای اینکه در نتیجه امتناع متعهد از اجرای تعهد، ضرری متوجه اش نشود می تواند عقد را فسخ کند. بنابراین حق اجبار متعهد توسط متعهدله و حق فسخ عقد در عرض یکدیگر بوده و هیچ ترجیحی نسبت به یکدیگر ندارند. این امر در اکثر نظامهای حقوقی ناشی از رشد و توسعه مبادلات تجاری و لزوم سرعت بخشیدن به تجارت می باشد. امّا در نظام حقوقی ایران به تبعیت از فقه امامیه با امتناع متعهد از اجرای تعهد، متعهدله حق فسخ عقد را نداشته بلکه ابتدا باید اجبار وی را از دادگاه تقاضا نموده و فقط در صورت تعذّر اجبار می تواند عقد را فسخ نماید. بدین ترتیب اختلاف حقوق ایران با سایر نظامهای حقوقی در این مورد ما را برآن داشت تا مطالعه مقررات فعلی ایران در مورد کیفیت، انواع و محدودیتهای اجرای عین تعهد و همچنین ارائه راه حلهایی برای هماهنگی با سایر نظامهای حقوقی مخصوصاً حقوق انگلستان، تحت عنوان اجرای عین تعهد را موضوع بحث این پایان نامه قرار دهیم.

      بررسی موضوع در دو نظام حقوقی ایران و انگلیس، هرچند جذابیتهای خاص خود را خواهد داشت، به نسبتی مضاعف، کاری است مشکل و انجام بسامان آن، مستلزم نکته سنجی و دقت فراوان. ساختار بکلی متفاوت دو نظام حقوقی ایران و انگلیس، که اوّلی از جهاتی اساسی، پیرو سیستم حقوقی نوشته است و آن دیگر، سرچشمه حقوقی عرفی و مبتنی بر رویه قضایی و اختلاف ریشه ای در مبانی و منابع این دو حقوق و گوناگونی مفاهیم و نهادهای حقوقی در آنها، که اسلامی بودن حقوق ایران نیز به آن شدّت می بخشد، بر صعوبت کار افزوده، تحقیق در هر یک را ، برای حقوقدانان وابسته به دیگری، دشوار می سازد.

        با توجه به مراتب ذکر شده و با لحاظ دشواری مطالعه حقوق انگلیس که ناشی از تفاوت ساخت آن با حقوق ماست و با آگاهی بر این واقعیت مهم، تلاش بر این خواهد بود که هر چه دقیقتر به موضوع پرداخته، با تحقیق افزونتر، به ویژه در حقوق انگلیس، به تحلیل قضایا اقدام شود. در این راه، همان اندازه که حقوق ایران مورد توجّه است، حقوق انگلیس نیز مطمح نظر خواهد بود.

الف- طرح بحث

        در هر قراردادی، اجرای عین تعهد یکی از اصول بنیادین تعهدات قراردادی محسوب می شود و در راستای تأمین این هدف، نظامهای حقوقی جهان ، ضمانت های اجرا متنوعی را در صورت نقض عهد پیش بینی نموده اند در پاره ای از نظامهای حقوقی، قاعده اولیه این است که حتی الامکان، متعهد باید ملزم به اجرای عین تعهد شود و صرفاً در صورت عدم امکان اجبار متعهد است که می توان حکم به فسخ و پرداخت خسارت صادر نمود؛ در بعضی دیگر، الزام متعهد به اجرای عین تعهد به صورت استثنایی تجویز شده و در حالت عادی، اصل بر لزوم جبران خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد به جای اجرای آن می باشد؛ و بالاخره در گروه دیگری از نظامهای حقوقی، متعهدله مخیّر بین درخواست اجرای تعهد و اخذ خسارت می باشد.

        در حقـوق ایران، اجبار متعهد به اجرای عین تعهد، درجـه نخست ضمانت اجرا محسوب می شود اینکه کدام یک از این ضمانت های اجرا، الزام به اجرای عین تعهد یا جبران خسارت پولی در درجه نخست، کارآمدتر باشند محل تأمل است وسئوالاتی را که به ذهن متبادر مینماید  از این قرار است:

        چرا در حقوق ایران اجرای عین تعهد باید در درجه نخست ضمانت های اجرا باشد؟ از آنجا که در بکارگیری ضمانت های اجرا منظور اینست که منافع متعهدله تأمین گردد آیا در اجرای عین تعهد در همه احوال، نفع و رضایت متعهدله تأمین می گردد؟ آیا در همه موارد نقض تعهد قراردادی، اجرای عین تعهد می تواند تنها ضمانت اجرای قراردادی محسوب گردد؟ اگر چنین است چه چیزی اجرای عین تعهد را بعنوان قاعده کلی توجیه می کند؟ آیا متعهدله تحت هر اوضاع و احوالی می تواند اجرای عین تعهد را بخواهد؟ آیا تفاوتی بین عین معین و کلی وجود دارد؟ محدودیتهای مربوط به این ضمانت اجرا عین تعهد چیست؟ آیا رویه قضایی روشنی در این موارد وجود دارد؟

       آیا دادگاهها در صدور حکم الزام به اجرای عین تعهد منفعل محض هستند ؟ توجیه آن چیست؟آیا  الزام به اجرای عین تعهد بعنوان یکی از طرق ضمانت اجرا، موضوعیت دارد یا طریقیت؟ یعنی اینکه بلاقید و شرط، الزام یک حق مسلّم برای متعهدله محسوب می شود و یک تکلیف برای دادگاه؟ یا اینکه الزام یکی از طرق جبران خسارت است و از هر یک از طرق ضمانت های اجرا، به منافع طرفینی رسیده ایم تکلیف ساقط می گردد و سئوال مهمتر اینکه آیا الزام به اجرای عین تعهد از قواعد آمره محسوب می گردد؟ آیا اجرای عین تعهد در همه احوال، کارآمد و مفید است؟ بعبارت دیگر آیا الزام به اجرای عین تعهد در حقوق ایران در تمامی اوضاع و احوال بحال طرفین قراردادی و جامعه مفید و کارآمد است؟ سئوالات فوق در واقع همان خلا ها و ابهامات موجود در حقوق ایران است که پاسخ روشن به هر یک از آنها بسیاری از دغدغه های عصر حاضر را مرتفع می سازد حصول آن نتایج نیز مطالعه تطبیقی سایر نظامهای حقوقی را می طلبد و تلاش برآنست تا با غور و بررسی در حقوق کشور انگلستان به این مقصود نائل آییم.

ب- پرسش های تحقیق

1- آیا در میان ضمانت های اجرائی تعهدات قراردادی، لزوم اجرای عین تعهد در حقوق ایران همیشه باید در اولویت باشد؟

پرسش های فرعی:

1- آیا الزام به اجرای عین تعهد در هر دو نظام حقوقی، از قواعد آمره محسوب می گردد؟

2- مانع جدی اجرای عین تعهد در هر دو نظام حقوقی چیست؟

3-آیا الزام به اجرای عین تعهد در تمامی اوضاع و احوال بحال منافع طرفین قرارداد و جامعه در هر دو نظام حقوقی، کارآمد است؟

ج- فرضیه ها

1- این نوع ضمانت اجرا در جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد را می توان تعدیل نمود.

2- الزام به اجرای عین تعهد از قواعد تکمیلی محسوب می گردد.

3- در قراردادهایی که مربوط به تولید کالا باشد، اجرای عین تعهد ناکارآمد می باشد.

4- در برخی از اوضاع و احوال خاص ممکن است الزام به اجرای عین تعهد، مفید و کارآمد نباشد.

تعداد صفحه :196

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  merisa.jami@gmail.com

پایان نامه بررسی اعتبار و آثار حقوقی قولنامه

 

دانشگاه آزاد اسلامی 

عنوان :

بررسی اعتبار و آثار حقوقی قولنامه 

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

    گاهی افراد قصد خرید یا فروش مالی را دارند، ولی مقدمات آن فراهم نیست، مثلا خریدار پول کافی ندارد و یا فروشنده باید نسبت به تهیه مفاصا (تصفیه) حساب های شهرداری و دارائی و غیره اقدام نماید؛ در این حالت طرفین، قراردادی عادی (قولنامه ای) تنظیم می نمایند و در آن متعهد می شوند در زمان و در مکان مشخصی (دفتر اسناد رسمی) حضور یابند و با شرایط تعیین شده در قولنامه، معامله را واقع و به ثبت برسانند. در اکثر مواقع فروشنده به تعهدات خود که همان تنظیم سند رسمی انتقال مورد معامله به نام خریدار است اقدام می نماید اما در موارد دیگری فروشنده بجای عمل به تعهدات مندرج در ( قولنامه )، در تاریخ موخر همان ملک را با دیگری با تنظیم قولنامه ثانوی به فروش می رساند؛ لذا در این هنگام است که بین این دو قولنامه و به عبارت بهتر بین تعهدات فروشنده با خریدار اول و خریدار دوم تعارض به وجود می آید و اجتماع حقوق دو متعامل در آن واحد ممکن نمی باشد. بنابراین علی رغم اینکه قولنامه یکی از معاملات رایج در امر خرید و فروش میباشد و علی رغم این شیوع فراوان که ضروریات جامعه و توجیهات عرفی و عقلی نیز آن را تایید می نماید تنظیم کنندگان آن اطلاعات کافی درباره مفهوم و ماهیت عمل حقوقی منعقد شده ندارند واین عدم اطلاع موجب میشود تا در آینده اختلافات و دعاوی متعددی مطرح گردد که نتیجه ای جز تحمیل هزینه های گزاف به متداعیین و دستگاه قضایی ندارد. نکته دیگر اینکه گونه گونی قوانین که هریک با هدف مشخصی و در برهه ی زمانی خاصی تصویب شده اند و برداشت های متفاوت و بعضا سلیقه ای قضات که منجر به صدور آراء وحدت رویه و اصراری قابل بحث در باب قولنامه های معارض گشته از یک سو و از سوی دیگر نظریات و برداشت های متفاوت حقوقدانان و صاحبان قلم همگی دست به دست هم داده اند تا سرنوشت قولنامه و قولنامه های معارض و ماهیت حقوقی آنها در هاله ای از ابهام و بعضا بی عدالتی فرو رود. علیهذا در تحقیق حاضر که در جهت تبیین موارد فوق است سعی شده تا مطالب ارائه شده در پرتو رویه قضایی به خصوص آراء وحدت رویه و اصراری دیوانعالی کشور مورد امعان نظر قرارگیرد.

واژگان : قولنامه، ماهیت حقوقی قولنامه، اعتبار قولنامه، آثار قولنامه، ثبت سند، معامله معارض با قولنامه.

مقدمه

    اشخاص در زندگی روزمره خود با یکدیگر قرار دادهای گوناگونی را منعقد می نمایند که حقوقدانان عقود و قراردادهای منعقده بین اشخاص را از زاویه های گو ناگون تقسیم بندی نموده اند. یکی از این دسته بندی ها تقسیم بندی عقود به معین و غیر معین است که در تعریف عقود معین گفته شده که قرار دادهایی هستند که قانون نام خاصی برای آنها گذاشته و شرایط و احکام ویژه ای برای آنها مقرر داشته است مانند : بیع، اجاره، ودیعه و غیره و در تعریف عقود غیر معین نیز گفته شده است که قرار دادهایی هستند که نام و شرایط خاصی در قانون برای آنها وجود ندارد، مانند: قرار دادهای راجع به چاپ و تالیف. اما علی رغم اختلاف نظری که بین فقها در باره صحت این گونه قرار دادها وجود دارد حقوقدانان بالاتفاق اینگونه قرار دادها را در صورتی که شرایط عمومی قرار دادها در آنها رعایت شده باشد و برخلاف نظم عمومی هم نباشند معتبر و لازم الاتباع می دانند. نهایتا مطابق نظر حقوقدانان لازم نیست که توافقات اشخاص حتما در قالب یکی از عقود معین و یا به صورت شرط در ضمن آن باشد و بنابراین توافقات اشخاص به هر شکلی که بروز و ظهور پیدا کند برای طرفین معتبر و الزام آور است. یکی از این قراردادهای الزام آور قولنامه یا وعده متقابل بیع است که براساس توافق دو اراده حاصل میشود و تعهداتی را برای طرفین عقد ( وعده متقابل ) می آفریند و برای متعاملین لازم الوفاست که به علت نیاز حرفه ای موضوع حاضر مورد بررسی نگارنده قرار گرفته است.

    اما اهمیت موضوع از آنجا ناشی می شود که امروزه قسمت عمده ای از دعاوی مطروحه در محاکم دادگستری ناشی از قولنامه ها می باشد که می توان از دعاوی چون الزام به انتقال، ادعای بطلان یا فسخ یا انفساخ قولنامه، ابطال سند مالکیت، اثبات مالکیت، فروش مال غیر، کلاهبرداری و دهها عنوان دیگر نام برد و اینکه هنگامی که پای قولنامه به میان می آید این امر یکی از مسایل بحث برانگیز در بین محاکم و حقوقدانان کشور و حتی عرف جامعه می شود و اسناد عادی (قولنامه هایی) که اشخاص برای خرید و فروش املاک خود می نویسند یکی از دشواریهای جامعه ما شده به طوری که حتی دیدگاه قضات ما نسبت به حجیت این اسناد با شک و تردید می باشد برای همین رویه قضایی نیز درباره ماهیت و آثار قولنامه مشخص نبوده و هر محکمه ای نیز تفسیر جداگانه ای از قولنامه را برای خود دارد و توجه کوتاه به آرای صادره در مورد قولنامه خود موید این است که بیشتر قضات ما هنوز در شناخت فلسفه و ماهیت قولنامه دچار تردید شده اند که آیا قولنامه بیع است یا تعهد به بیع. اما نکته مهم اینجاست که این تفاوت برداشتها در ماهیت این عمل حقوقی، در نهایت در تصمیم گیری قضات دررفع تعارض بین دو قولنامه معارض و ترجیح و برتری یکی از آنها نیز موثر بوده است.

     علی رغم همه موارد ذکر شده مسئله دیگری که به این مشکلات دامن زده است مواد 46 و 47 و 48 و22 قانون ثبت و چگونگی جمع این مواد با مقررات عام قانون مدنی است. لذا مشکلات و معظلات مزبور و انبوه دعاوی حقوقی و کیفری راجع به معاملات املاک در کشور و عدم کارایی مقررات ثبتی و رویه قضایی در تامین نظم و امنیت معاملات و کاهش دادن دعاوی مذکور انگیزه و هدف اصلی اینجانب از انتخاب موضوع حاضر شده است تا شاید قانونگزاران آینده در هنگام تصویب قوانین بعدی همه این مشکلات را مد نظر قرار داده و قوانین را طوری تنظیم نمایند که در ضمن هماهنگی با یکدیگر، باب اعمال نظر و تفسیر های شخصی را در این زمینه ببندد.

     در مورد موضوع حاضر کتب و مقالات متعدد و البته مفیدی نیز وجود دارد که به بررسی و تحلیل قولنامه پرداخته است، لکن این کتب و مقالات از دو جهت دارای ایراد می باشند : اول اینکه بعضا دارای اطاله کلام و پراکنده گویی هستند به طوری که به علت حجیم بودن و وجود مطالب غیر مرتبط خواننده با یک سر درگمی مواجه می شود که نتیجه گیری از موضوعات مطروحه برایش دشوار می شود و به عبارت بهتر همان ابهامات و اختلاف نظرها یی که در رویه قضایی و دکترین وجود دارد به نحوی دیگر وارد کتب و مقالات مذکور گردیده است دوم اینکه راهکارها و تفاسیری که در این کتب و مقالات ارائه شده بعضا نه تنها به حل این مشکلات و معظلات کمکی نمی کند بلکه باعث گسترش نظرات اختلاف برانگیز شده و دامنه این اختلافات را گسترش می دهد اگرچه با اندک تعمق در این نگارشات ردپایی از نظریات استادان گرانقدر حقوق ( کاتوزیان و شهیدی ) به عنوان ریشه و اصل مشاهده می شود.

     بنابراین جهتگیری و نوآوری تحقیق حاضر در شفاف سازی و ارائه یک چارچوب مرتبط و ابهام زدایی از مباحث مربوط به قولنامه و ماهیت حقوقی و اعتبار و آثار آن و قولنامه های معارض به خصوص زمانی که فروشنده در تاریخ موخر مبادرت به انتقال همان ملک به ثالثی می نماید و تقابل قولنامه با مقررات امری قانون ثبت است حال سوال اصلی این تحقیق که در راستای بررسی جهت گیری های مذکور است بدین نحو مطرح می گرددکه مفهوم و ماهیت و اعتبار و آثار قولنامه و قولنامه معارض البته با امعان نظر به مقررات امری قانون ثبت چیست ؟

    در پاسخ به سوال مذکور فرضیه مطروحه این است که ماهیت حقوقی قولنامه به قصد و اراده مشترک طرفین بستگی دارد که بیع یا وعده بیع تلقی و تفسیرگردد که اعتبار این قرارداد با روشن شدن این مسئله محرز و مسلم می گردد در باب آثار قولنامه نیز بین این قرارداد با سایر عقود تفاوت خاصی ملاحظه نمی گردد اما در باب معامله معارض با قولنامه که به وسیله سند رسمی صورت می گیرد به نظر میرسد که حمایت از خریدار موخر دارای سند رسمی با حسن نیت، البته با عنایت به نظریه عهدی بودن معامله املاک ثبت نشده، ایجاب می کند که سند رسمی وی مصون از تعرض در برابر قولنامه خریدار مقدم باشد.

    بنابر این برای اثبات فرضیه فوق نا گزیریم به سوالات فرعی ذیل پاسخ دهیم :

1- مفهوم و ماهیت حقوقی قولنامه چیست ؟ 2- اعتبار و آثار حقوقی قولنامه چیست ؟ 3- نقش تفسیر و توصیف در قولنامه چیست ؟ 4- نقش شکلی و ماهوی ثبت سند در معاملات املاک چیست؟ 5- اشکال معاملات معارض با قولنامه چگونه است؟

    مطالب این پایان نامه به دو بخش تقسیم می شود. بخش اول تحت عنوان کلیات مشتمل بر سه فصل می باشد که در فصل اول به مفهوم و ماهیت حقوقی قولنامه و در فصل دوم به اعتبار و آثار حقوقی قولنامه و در فصل سوم به تفسیر و توصیف قولنامه پرداخته شده است ؛ بخش دوم نیز تحت عنوان قولنامه و ثبت سند مشتمل بر سه فصل بوده که در فصل اول به به نقش شکلی ثبت سند و در فصل دوم به نقش ماهوی ثبت سند و در فصل سوم به اشکال مختلف معاملات معارض با قولنامه پرداخته شده است.

بخش اول : کلیات

    در این بخش ابتدا در فصل نخست به بررسی مفهوم و ماهیت حقوقی قولنامه می پردازیم تا تصور درستی از این عمل حقوقی داشته باشیم  و بدانیم دقیقا منظور ما از این عمل حقوقی چیست لذا مفهوم قولنامه را از سه زاویه لغوی و فقهی و حقوقی مورد بررسی قرار داده و سپس ماهیت آن را تبیین می نماییم ؛ چرا که حقوقدانان بعضا برداشتهای متفاوتی از چیستی این عمل حقوقی دارند. در فصل دوم به مسئله اعتبار و آثار حقوقی قولنامه پرداخته شده است بدین صورت که با در نظر گرفتن ماهیت حقوقی قولنامه اعتبار هر یک از صور آن بررسی سپس به آثار آن اشاره شده است. در فصل سوم نیز به مسئله توصیف و تفسیر قولنامه پرداخته شده است.

فصل اول : مفهوم و ماهیت حقوقی قولنامه

    در این فصل طی دو مبحث به بررسی مفهوم و ماهیت حقوقی قولنامه پرداخته شده است در ذیل مبحث مفهوم قولنامه، این عمل حقوقی از سه زاویه لغوی و فقهی و حقوقی مورد تعریف قرار گرفته است سپس در مبحث ماهیت حقوقی قولنامه اهم برداشتهای حقوقدانان از ماهیت این عمل حقوقی مورد بررسی قرار گرفته است.

گفتار اول : مفهوم قولنامه

    برای شناخت دقیق از این عمل حقوقی ابتدا لازم است درک درستی از آن داشته باشیم بنابراین به تبیین مهم ترین تعاریفی که در باب قولنامه در کتب حقوقی وجود دارد می پردازیم ؛ لذا این عمل حقوقی از سه زاویه لغوی، فقهی، و حقوقی، مورد تعریف قرار می گیرد.

الف : تعریف لغوی قولنامه

    از نظر لغوی قولنامه چنین تعریف شده است :

« عهد و پیمان نوشته ، سندی كه فروشنده و خریدار به دلال دهند كه مبیع را به فلان مبلغ بیع و شری خواهند. » 1
در جای دیگری گفته شده است که قولنامه از دو واژه قول و نامه تشکیل شده است قول در لغت مصدرعربی است و به معنای سخن گفتن و در معنای عرفی آن به معنی پیمان بستن و قرار گذاشتن امده است و نامه ، کلمه ای است که از زبان پهلوی و واژه نامک به معنی کاغذ و نوشته وکتاب به کار رفته است. 2

ب : تعریف فقهی قولنامه

    از نظر فقهی قولنامه چنین تعریف شده است :                       

  (قولنامه) اسمی است غیر عربی که به گفته مؤلف المعجم الوسیط عبارت است از « مقداری از بها که پیشتر پرداخت می‏شود تا اگر معامله انجام پذیرفت بخشی از بهای کامل باشد و گر نه از آن فروشنده باشد.» ابن اثیر نیز قولنامه را چنین شرح کرده است «کالایی را خریده و به صاحب آن چیزی پرداخت کرده باشد تا اگر معامله انجام یابد بخشی از بها به حساب آید وگرنه از آن صاحب کالا باشد و خریدار حق بازگرداندن آنرا ندارد. »

  با بررسی این تعاریف است که اهل شریعت در ماهیت قولنامه قائل شده اند که « قولنامه همانند فروختن با حق خیارمشروط است. »3

بدین ترتیب که دو طرف به شرط پرداخت مبلغی معین ،  به خریدار حق خیار می‏دهند ؛ به این معنی که به

  • معین دکتر محمد و شهیدی  دکتر سید جعفر ، لغت نامه دهخدا ، جلد دواز دهم ، چاپ دوم از دوره جدید ، انتشارات دانشگاه تهران ، سال 1377، ص 17815.

2-  شاکری ، محمد رضا ،« قولنامه و اثار ان در معاملات» ، مجله کانون وکلای دادگستری مرکز، شماره مسلسل 173 دوره جدید شماره 4 ، تیر ماه 82 ، ص 144.

  • کیانی زاده ، سعید ، نقدو بررسی معاملات معارض ، استاد راهنما دکتر محمود مالمیر ، دانشگاه ازاد اسلامی واحد خوراسگان ، پاییز 1390، ص 4.

هنگام بر هم زدن معامله فروش با حق خیار مشروط به تملیک درآوردن آنچه به فروشنده پرداخته است می باشد ؛ و اگر آن را برهم نزدند مبلغ پرداختی بخشی از بها به حساب می‏آید.

    با توجه به مطالب فوق الذکر در قواعد شریعت فروش قولنامه‏ای همان فروختن با شرط حق خیار مشروط به نظر آمده و جایز می‏باشد ؛ زیرا شرط مذکور ذاتا جایز و رضایتمندانه درخود قرارداد آمده است. 1

   برای بررسی جایگاه قولنامه در فقه ، باید در منابعی در خصوص احترام به قول و پیمان و لزوم پایبندی به تعهدات ، جستجو كرد زیرا كه قولنامه نیز متضمن تعهد و پیمان می‌باشد. در منابع فقه در زمینه تعهدات ، سخن بسیار آورده شده و سفارشات بسیار برای پایبندی به پیمان‌ها آورده شده است، از آن جمله می‌توان به موارد زیر اشاره كرد :
   الف – آیات قرآن : 2
1- آیه 1 سوره مائده : « یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود. » ای كسانی كه ایمان آورده‌اید به عقود پیمان‌های خود وفادار باشید.
2- آیه 91 سوره انعام : « و اوفوا بعهد الله اذا عاهدتم و لاتنقضوا الایمان بعد توكیدها و …» و هنگامی كه عهد می‌بندید به عهد خود وفا كنید و پیمانی كه محكم و استوار كردید نقض نكنید و … .
3- آیه 34 سوره بنی‌اسراییل : « … و اوفوا بالعهد ان العهد كان مسئولا. » به عهد خود وفا كنید كه به راستی در قیامت از عهد و پیمان سوال خواهد شد.
4- آیه 10 سوره فتح : « و من اوفی بما عاهد علیه الله فسیوتیه اجرا عظیما. » و هركس به عهدی كه با خدا بسته وفا كند به زودی خدا او را پاداش بزرگ عطا خواهد كرد.
5- آیه 40 سوره بقره : « … و اوفوا بعهدی اوف بعهدكم و ایای فارهبون. » و ( ای بنی اسراییل ) به عهدیكه با من بستید وفا كنید تا من نیز به عهد خودم با شما وفا كنم و از شكستن پیمان من بر حذر باشید.

  • منبع پیشین ، ص 5 .
  • خاکباز ، مهدی ، «جایگاه قولنامه در فقه و حقوق موضوعه » ، مجله قضاوت ، شماره مسلسل 66 ، مهر و ابان ، 89 ، ص4.

6-  آیات 2 و3 سوره صف:« یا ایها الذین آمنوا لم تقولون ما لاتفعلون.كبر مقتا عند الله ان تقولومالاتفعلون. » ای كسانی كه ایمان آورده‌اید چرا چیزهایی می‌گویید كه به آن عمل نمی‌كنید . بسیار سخت خدا را به خشم و غضب آورد كه سخنی بگویید و خلاف آن عمل كنید.
7- آیه 76 سوره آل عمران : « بلی من اوفی بعهده و اتقی فان الله یحب المتقین. » آری هركس به عهد خود وفا كند و تقوا پیشه كند، پس خدا نیز به راستی تقواپیشه‌كنندگان را دوست دارد.
( یعنی وفای به عهد را جزیی از تقوا دانسته و در كنار آن آورده است كه باعث خشنودی و رضای پروردگار می‌گردد. )
8- آیه 177 سوره بقره : « و الموفون بعهدهم اذا عاهدوا. » اگر عهد كنند به عهد خود وفا می‌كنند.
9- آیه 27 سوره بقره : « الذین ینقضون عهدالله من بعد میثاقه و یقطعون ما امرالله به ان یوصل به ویفسدون فی‌الارض اولئك هم الخاسرون.» كسانیكه عهد خدا را بعد از محكم و استوار شدن آن نقض می‌كنند رشته‌ای كه خدا آنان را به پیوند آن امر كرده است می‌گسلند و در زمین فساد می‌كنند آنها همان زیانكارانند.
10- آیه 56 سوره انفال« والدین عاهدت منهم ثم ینقضون عهدهم فی كل مره و هم لایتقون .» و كسانیكه چند بار با تو (پیامبر) عهد مسالمت بستند آنگاه عهد تو را در هر بار شكستند و در راه حفظ عهد ، تقوی نكردند.
    ب- احادیث و روایات :1
1- قال رسول‌الله (صلی‌الله علیه و آله و سلم) : « من كان یومن بالله و الیوم الاخر فلیف اذا وعده. » هر كه به خدا و روز قیامت ایمان دارد باید هرگاه وعده می‌دهد به آن وفا كند.
2- الامام علی (علیه‌السلام) : « الوفاء حصن السود. » وفاداری دژ سروری است.
3- الامام علی (علیه‌السلام) :« الوفاء عنوان وفورالدین و قوه المانه.» وفاداری نشانه دین‌داری زیادو امانت‌داری قوی است.
4- الامام علی (علیه‌السلام) : « افضل الامانه الوفاء بالعهد. » برترین امانت داری، وفای به عهد است.
1-  منبع پیشین ، ص 5.

5- الامام علی (علیه‌السلام) : « افضل الصدق الوفاء بالعهود. » بالاترین صداقت، وفای به پیمان‌هاست.
6- الامام علی (علیه‌السلام) : « لاتعتمد علی موده من لایوفی بعهده. » به دوستی كسی كه به عهد خودوفادار نیست، اعتماد نكن.
7- امام زین‌العابدین (علیه‌السلام) : « لما سئل عن جمیع شرایط الدین : قول الحق و الحكم بالعدل و الوفاء بالعهد. » در پاسخ به این سوال كه چكیده شرایط دین چیست ؟ حق‌گویی، داوری عادلانه و وفای به عهد.
8- الامام الصادق (علیه‌السلام) :« ثلاثه لاعذر لاحد فیها : اداء الی البر و الفاجر و الوفاء بالعهد للبر و الفاجر و بر الو الدین كانا او فاجرین.» سه چیز است كه هیچ‌كس در آنها معذور نیست : برگرداندن امانت به نیكوكار و تبهكار، وفای به عهد با نیكوكار و تبهكار و خوش‌رفتاری با پدر و مادر، نكوكار باشند یا تبهكار.        

ج : تعریف حقوقی قولنامه  

    درباره تاریخچه پیدایش قولنامه در ایران اطلاعات جامعی وجود ندارد ولی آنچه مسلم است این است که قولنامه به معنای قرارداد تشکیل بیع در فقه تحت این عنوان سابقه ای ندارد ولی بنظر می رسد که مبنای پیدایش قولنامه تصویب مقررات ثبتی سال 1310بوده است که به موجب آن مقررات ثبت معاملات املاک اجباری گردید و به دلیل اینکه معمولا تهیه مقدمات تنظیم سند رسمی بطور همزمان ممکن نبود لذا عموم مردم قراردادهای خود را تحت عنوان قولنامه تنظیم می نمودند تا در زمان مناسب که لوازم و مقدمات تنظیم سند رسمی فراهم گردید مبادرت به تنظیم و ثبت سند معامله نمایند.

    دکتر کاتوزیان قولنامه را از جمله موارد وعده متقابل بیع دانسته و نوشته اند « وعده متقابل بیع که قولنامه مصداق بارز آن است و ضمن آن می توان از آثار تعهد به فروش به اشخاص معین یا خودداری از فروش و همچنین اسقاط حق فروش سخن گفت » و در طبیعت حقوقی این قرار داد می افزایند« در مواردی كه خریدار و فروشنده قصد انجام معامله‌ای را دارند كه هنوز مقدمات آن فراهم نشده است قراردادی می‌بندند و تعهد می‌كنند كه معامله را با شرایط معین در مهلت خاص انجام دهند. سندی را كه در این باب

تنظیم می‌شود را وعده بیع و در زبان عرف « قولنامه » می‌نامند. بدین ترتیب هدف از تنظیم قولنامه اینست که برای دو طرف دینی بوجود آید که موضوع آن انشا عقد بیع است. به همین جهت، اگر یکی از ان دو طرف از اجرای تعهد خود سر باز زند، دیگری می تواند الزام او را به بیع از دادگاه بخواهد. » 1 همچنین ایشان در جای دیگری پس از بیان این مقدمه که گاهی گفتگوهای مقدماتی درباره بستن پیمانی به توافق می انجامد، ولی مشکل و یا مشکلاتی در میان است که مانع انعقاد قرارداد نهایی میشود و یا گاهی یکی از دو طرف معامله تصمیم قاطع خویش را گرفته باشد ولی دیگری هنوز در تردید است می خواهد آن را برای خود ذخیره و حفظ نماید تا هر گاه مایل باشد بدان بپیوندد و اضافه می نماید که در این گونه موارد است که طرفین پیمان مقدماتی یا پیش قراردادی درباره انعقاد قرارداد نهایی می بندند و بر مبنای آن خود را ملزم به بستن پیمان می کنند ایشان در ادامه بیان می نمایند که در این نوع قرار دادها یا طرفین میل ندارند که در همان زمان، مفاد عقد اصلی در خارج تحقق یابد و یا مانعی برای انعقاد عقد اصلی وجود دارد. قصد مشترک آنها این است که ملتزم به انجام آن شوند و تحقق عقد مورد نظر را به وقت دیگری موکول کنند مثلا شخصی که قصد خرید زمینی را دارد و پول به اندازه کافی در آن موقع ندارد و نیز مالک باید مقدمات انتقال را فراهم نماید با انجام مذاکره ابتدایی در باره شرایط معامله به توافق رسیده اند، لیکن آماده تحقق عقد اصلی نیستند.  پس خریدار تعهد می کند که زمین را با قیمت معین خریداری نمایدو قسمتی از ثمن را نیز می پردازد و فروشنده نیز در مقابل، ملزم به انتقال و تحقق عقد اصلی می شود. از این توافق گاهی حق عینی به وجود نمی اید ؛ بلکه نتیجه آن ایجاد حق دینی است. طرفین مبلغی را نیز به عنوان وجه التزام قرار می دهند بدین ترتیب که اگرخریدار نقض عهد کند، حقی به وجه پرداختی نداشته باشد و اگر فروشنده امتناع ورزد، بیعانه را به علاوه معادل آن به خریدار بدهد سندی که حاوی این قرارداد است در عرف دادوستد قولنامه می نامند. آثار این قرارداد و معنی قید وجه التزام همه تابع قصد مقدماتی طرفین است از ظاهر این پیمان چنین بر نمی آید که طرفین در به هم زدن آن آزاد باشند، مگر اینکه در قولنامه تصریح شود ؛ پس اگر یکی از طرفین

  • کاتوزیان ، ناصر ، دوره مقدماتی حقوق مدنی عقود معین ، جلد اول ، چاپ دهم ، تهران ، انتشارات گنج دانش ، 1386 ، ص25.

از انجام تعهد خودداری نماید، طرف دیگر حق دارد الزام او را از دادگاه بخواهد. 1

    دکتر جعفری لنگرودی قولنامه را چنین تعریف کرده است : « قولنامه نوشته ای است که به موجب آن یک طرف تعهد می کند که در آینده عمل حقوقی معینی را انجام دهد و یا عقدی را در آینده منعقد کند و آن عقد ممکن است بیع یا اجاره یا از دواج باشد. » 2

 و نیز ایشان گفته اند :« قولنامه سندی است که در آن بایع تعهد فروش عین معینی را که مالک آن است در آینده معلوم و در برابر ثمن معینی می کند و در حین قولنامه نقل مالکیت صورت نمی گیرد و یا قولنامه نوشته ای است غالبا عادی و حاکی از توافق بر واقع ساختن عقدی در مورد معینی که ضمانت اجراء تخلف از آن پرداخت مبلغی است. این توافق مشمول ماده 10 قانون مدنی است. »3

    برخی گفته اند در قولنامه، طرفین حسب مورد متعهد و متعهدله نامیده می‌شوند. گاه در شرطی بایع متعهد و طرف مقابل او متعهدله و در شرطی دیگر طرف مقابل یعنی مشتری متعهد به پر داخت ثمن یا عوض و طرف دیگر او ( بایع، متعهدله تلقی می‌گردد مثلا : در معامله زمین، مورد معامله بدون اینكه در طرح‌های عمرانی یا شهرداری و … بوده باشد، فروشنده « متعهد » و خریدار « متعهدله » نامیده می‌شود و در مقابل او خریدار که پرداخت ما بقی ثمن در دفتر خانه را به هنگام تنظیم سند رسمی بر عهده دارد « متعهد » و « بایع » متعهدله می‌باشد. 4

  • کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها ، جلد اول ، تهران ، انتشارات بهنشر ، سال 1369، ص390.

2-  جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، دانشنامه حقوقی ، جلد پنجم ، تهران ، انتشارات امیر کبیر ، 1352 ، ص 101.

3- منبع پیشین ، ص101.

4-   خاکباز ، مهدی ، «جایگاه قولنامه در فقه و حقوق موضوعه» ، مجله قضاوت ، شماره 66 ، مهر و ابان 89 ، ص60.

   برخی دیگر از حقوقدانان برای قولنامه انواعی قایل شده و هر کدام را تعریف کرده اند :1

الف ) قولنامه ای که فقط به امضای یکی از طرفین رسیده باشد، به این صورت که زید تعهد می کند منزل خودش را به عمرو بفروشد و این تعهد را امضا می کند بدون آنکه عمرو آن را امضا یا تعهد متقابلی بنماید که این قبیل اسناد را که فقط قول انجام معامله و وعده آن است را لازم الوفا ندانسته و مشمول ماده 10قانون مدنی هم نمی دانند.

ب) قولنامه ای که در آن فقط مساله خرید و فروش یا معامله مال غیر منقولی که قانونا باید با سند رسمی واقع شود، درج شده باشد یعنی مثلا قولنامه حکایت از وقوع عقد بیع یا صلح … بین زید و عمرو با تعیین مبیع و ثمن و سایر شرایط نماید و دارای امضا طرفین باشد و جز این مطلب، امر دیگری در آن گنجانیده نشده باشد که چنین اسنادی را از مصادیق بارز ماده 48 قانون ثبت دانسته و می گویند که مراجع رسمی نمی توانند به آن اعتبار و تر تیب اثر بدهند.

ج) قولنامه ای که مشعر به قرار دادی بین دو طرف باشد که به موجب آن یک طرف قرار داد متعهد می شود که مال غیر منقول خود را به فلان مبلغ که قسمتی از آن را حین تنظیم قرار داد باید بپردازد، انتقال دهد و طرف دیگر هم آن را می پذیرد و هر دو آن را امضاء می نمایندکه این قرار داد را مشمول ماده 10قانون مدنی دانسته و در حدود مفاد خود لازم الوفا ولازم الاجرا می دانند.

    آقای دکتر کاشانی در رابطه با تعریف قولنامه بیان نموده اند که «در معاملات مربوط به اموال غیر منقول و فروش سرقفلی و امثال آن که تنظیم سند رسمی در مورد آنها الزامی است، رسم بر این جاری شده که طرفین قبل از انجام معامله قطعی قولنامه تنظیم می کنند. قولنامه یک سند عادی است که در آن مورد معامله و میزان ثمن و شروط را تصریح می کنند و طرفین تعهد می کنند در مهلت مقرر در قولنامه مقدمات و لوازم انجام معامله را فراهم کنند و معامله را با سند رسمی واقع سازند. همچنین برای وادار کردن طرفین به انجام مقدمات و تحکیم قولنامه مبلغی را به عنوان وجه التزام تخلف از قولنامه در نظر می گیرند که هر

1- شهری ، غلامرضا ، حقوق ثبت اسناد و املاک ، چاپ شانزدهم  ، تهران  ، انتشارات جهاد دانشگاهی ،  1384 ، ص 150.

یک از طرفین در صورت تخلف از متن قولنامه این مبلغ را به طرف مقابل بپردازد.  1

    بنابه مراتب فوق آنچه که از مجموع تعاریف معنونه بر می آید اینست که علیرغم بی توجهی زیادی که به این عمل حقوقی میشود با اینحال نقشی که قولنامه در معاملات اموال غیر منقول دارد آنچنان است که می توان گفت اکثر این معاملات به وسیله قولنامه پایه گذاری شده و تحقق یافته اند چرا که انجام معاملات اموال غیر منقول تابع تشریفات خاصی است که تحقق آن نیاز به زمان دارد. مثلا فروشنده موظف است که از ثبت محل گواهی عدم بازداشتی بگیرد و از شهرداری گواهی پایان کار و از اداره دارایی تسویه حساب مالیاتی را تحصیل نماید همچنین به اخذ گواهی از سازمان اوقاف امور خیریه و اداره منابع طبیعی و … اقدام نماید و متعاقبا خریدار ناگزیراست برای پرداخت ثمن معامله خود را آماده نماید و مجموع این اوضاع و احوال طرفین را مجبور می سازد که سندی را بنام قولنامه تنظیم و هر کدام تعهداتی را بر عهده بگیرند و وجه التزامی برای ضمانت اجرای تخلف پیش بینی نمایند و همین امر باعث می شود که انجام معامله از تاریخ شروع و تنظیم قولنامه و تا ثبت آن در دفاتر اسناد رسمی مدتی به طول بکشد.

    در پایان این مبحث بطور خلاصه این مطلب لازم به ذکر است که باید بین قولنامه و مذاکرات ابتدایی تفاوت قائل شد؛ بدین توضیح که مذاکرات ابتدایی مرحله ای قبل از قولنامه (وعده قرارداد) می باشد و البته صرف مذاکرات ابتدایی برای طرفین الزام و التزامی به وجود نمی آورد بدین نحوکه مرسوم است طرفین شخصا و یا با واسطه دلال و بنگاههای معاملات ملکی در باره موضوع قرار داد و خصوصیات آن و ثمن معامله و نحوه پرداخت و مهلت انجام تعهد و انتقال مورد معامله گفتگوهای مقدماتی را انجام می دهند که اگر توافق حاصل شد، قولنامه تنظیم می گردد و در غیر اینصورت، خیر.

تعداد صفحه :141

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  merisa.jami@gmail.com

پایان نامه مبانی فقهی حقوقی حق مالی زوجه با تأکید بر جنبه­های اقتصادی آن

  

دانشگاه خوارزمی

دانشکده علوم انسانی

رساله پایان دوره دکتری فقه و حقوق خصوصی

عنوان:

مبانی فقهی حقوقی حق مالی زوجه با تأکید بر جنبه­های اقتصادی آن

تابستان 1394

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

خانواده بستری برای ظهور و تجلی عشق، مهربانی و ایثار است اما این حقیقت به معنای عدم جریان عقلانیت اقتصادی در روابط خانوادگی نیست. از همین رو، قواعد حقوقی حقوق خانواده را می­توان از منظر اقتصادی تحلیل نمود. علاوه بر این، می­توان برای بهبود کارآمدی اقتصادی در روابط خانوادگی، توصیه­هایی به قانونگذار ارائه نمود. به طور کلی، تخصیص بهینه منابع در خانواده و تخصصی شدن فعالیت زنان و شوهران در زمینه­ای که مهارت بیش­تری در آن دارند، موجب کارآمدی بیش­تر خانواده می­شود. بر اساس اصل تخصیص بهینه منابع، برابری غیر مستقیم و غایی حقوق مالی زوجین مطلوب­تر از برابری مستقیم حقوق ایشان است. لذا مدل فقهی حقوق مالی زوجین کارآمدی بیش­تری نسبت به مدل های شناخته شده در حقوق غرب دارد. با این حال بسیاری از روابط حقوقی را باید به طور جزئی مورد بررسی قرار داد و آسیب شناسی اقتصادی نمود تا کارآمدی آن نهاد مالی افزایش یابد. بدین لحاظ در رساله حاضر، هر یک از حقوق زوجه به طور جداگانه مورد بررسی قرار گرفته است. علاوه بر این، از آنجا که رسالت رساله حاضر توصیه­هایی به قانونگذار برای بهبود وضعیت حقوقی و مالی زوجین و ایجاد رونق در بازار ازدواج و افزودن بر انسجام نظام خانوادگی است، باید در کنار «کارآمدی» حقوق مالی زوجه، «مشروعیت» آنها نیز بررسی شود. از این منظر، بررسی اقتصادی حقوق زوجه بدون بررسی اولیه فقهی و حقوقی آن، تلاشی عقیم است. لذا در رساله حاضر پیش از تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه، به بررسی فقهی این حقوق پرداخته شده است. در راستای تحلیل فقهی و حقوقی مالی زوجه مسائلی همچون ماهیت مهر، اعتبار مهر گزاف، موضوع نفقه، سقوط نفقه و حق حبس زوجه، اموال موضوع ارث زوجه، شرایط و ماهیت اجرت المثل و نحله، مشروعیت شرط تنصیف دارایی زوجین هنگام طلاق و مستمری پس از طلاق مورد بررسی قرار گرفته است.

واژگان کلیدی

حقوق مالی زوجه، مهر، نفقه، اجرت المثل، نحله، مستمری پس از طلاق، ارث زوجه، شرط تنصیف دارایی، کارآمدی، مشروعیت، تحلیل اقتصادی حقوق، تحلیل فقهی حقوقی

نشانه­های اختصاری

ج ……………………………………………………………………………………………………….. جلد

ش ……………………………………………………………………………………………………. شماره

ص …………………………………………………………………………………………………… صفحه

ق.آ.د.م………………………………………………………………………قانون آیین دادرسی مدنی

ق.ا.ا.م……………………………………………………………………….قانون اجرای احکام مدنی

ق.ح.خ……………………………………………………………………………قانون حمایت خانواده

ق.م.ا. …………………………………………………………………………… قانون مجازات اسلامی

ق.م……………………………………………………………………………………………….قانون مدنی

ق.م.م………………………………………………………………………………..قانون مسئولیت مدنی

ق.ن.ا.م.م ……………………………………………….. قانون نحوه اجرای محکومیت­های مالی

ک.ب.ب………………………………………………………………………کنوانسیون بیع بین المللی

م.و.ا.م.ط…………………………………………… ماده واحده اصلاح مقررات مربوط به طلاق

ه.ق………………………………………………………………………………………………هجری قمری

مبانی فقهی حقوقی حق مالی زوجه با تأکید بر جنبه­های اقتصادی آن

فهرست کلی

فهرست کلی.. 1

فهرست جدولها 4

فهرست نمودارها 5

مقدمه. 6

  1. اهمیت تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه. 7
  2. هدف و ضرورت تحقیق.. 10
  3. تاریخچه تحلیل اقتصادی حقوق خانواده و پیشینه تحقیق.. 13
  4. پرسشها و فرضیه های اساسی تحقیق.. 16
  5. روش تحقیق.. 18
  6. مزایای تحقیق.. 18
  7. طرح رساله. 20

بخش اول: تحلیل فقهی حقوقی حقوق مالی زوجه. 22

فصل اول: مهر. 26

مبحث اول: مفهوم شناسی.. 26

گفتار اول: تعریف… 26

گفتار دوم: اقسام مهر. 30

مبحث دوم: ماهیت و کارکرد مهر. 53

گفتار اول: رویکرد مبنایی به ماهیت مهر. 53

گفتار دوم: رویکرد کارکردگرایانه به مهر. 65

مبحث سوم: میزان مهر. 73

گفتار اول: حد اقل میزان مهر. 74

گفتار دوم: حدّ اکثر میزان مهر. 77

مبحث چهارم: آثار مهر. 98

گفتار اول: مالکیت بر مهر. 98

گفتار دوم: ضمانت اجرای مهر. 102

فصل دوم: نفقه. 113

مبحث اول: مفهوم شناسی نفقه. 114

گفتار اول: تعریف و مصادیق نفقه. 114

گفتار دوم: اوصاف نفقه. 121

گفتار سوم: ضابطه تعیین نفقه. 123

مبحث دوم: آثار نفقه. 127

گفتار اول: ایجاد حق برای زوجه. 128

گفتار دوم: حدود زمانی نفقه. 129

گفتار سوم: ضمانت اجرای نفقه. 136

مبحث سوم: سقوط نفقه. 145

گفتار اول: نشوز زوجه. 146

گفتار دوم: اشتغال زوجه. 149

فصل سوم: ارث زوجه. 151

مبحث اول: شرایط ارث بردن زوجه. 153

گفتار اول: وجود زوجیت… 154

گفتار دوم: نکاح در حال مرض منتهی به فوت… 156

گفتار دوم: دائمی بودن زوجیت؛ توارث در نکاح موقت… 163

گفتار سوم: بقای زوجیت… 170

مبحث دوم: سهم الارث و اموال موضوع ارث زوجه. 174

گفتار اول: سهم الارث زوجه. 174

گفتار دوم: اموال موضوع ارث زوجه. 183

فصل چهارم: سایر حقوق مالی زوجه. 190

مبحث اول: اجرت المثل و نحله. 191

گفتار اول: مفهوم شناسی اجرت المثل و نحله. 193

گفتار دوم: مبانی استحقاق زوجه نسبت به اجرت المثل و نحله. 195

گفتار سوم: شرایط استحقاق زوجه نسبت به اجرت المثل و بخشش (نحله). 197

گفتار چهارم: نحوه تعیین اجرت المثل و بخشش (نحله). 206

مبحث دوم: شرط انتقال تا نصف دارایی زوج.. 207

گفتار اول: اعتبار شرط انتقال تا نصف دارایی زوج.. 207

گفتار دوم: اجرای شرط انتقال تا نصف دارایی.. 213

مبحث سوم: مستمری پس از طلاق.. 216

بخش دوم: تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه. 219

فصل اول: ماهیت اقتصادی ازدواج.. 220

مبحث اول: الگو و اهداف ازدواج.. 221

گفتار اول: الگوهای ازدواج.. 222

مبحث دوم: چیستی ازدواج.. 235

گفتار اول: ماهیت ازدواج.. 235

گفتار دوم: هزینه های ازدواج.. 240

گفتار دوم: محصول ازدواج.. 245

فصل دوم: تحلیل اقتصادی مهر. 247

مبحث اول: کارکردهای مهر. 247

گفتار اول: کارکردهای اقتصادی مهر. 247

گفتار دوم: کارکردهای غیر اقتصادی مهر. 251

مبحث دوم: میزان مهر از منظر اقتصاد. 254

گفتار اول: میزان مهر در ایران. 255

گفتار دوم: تعیین حداکثر مهر توسط دولت… 258

مبحث سوم: اشکال مداخله دولت در مهر. 263

گفتار اول: وضع مالیات بر مهر. 264

گفتار دوم: حذف مهر. 267

گفتار سوم: بیمه مهر. 271

مبحث چهارم: مهر در کشاکش فرصت طلبی و عدم پرداخت… 272

گفتار اول: فرصت طلبی از مهر. 273

گفتار دوم: تضمین مهر. 274

فصل سوم: تحلیل اقتصادی نفقه. 276

مبحث اول: کارکرد نفقه. 276

مبحث دوم: موضوع و معیار تعیین نفقه. 279

گفتار اول: معیار تعیین نفقه. 280

گفتار دوم: موضوع نفقه. 282

گفتار سوم: نفقه زوجه شاغل و نفقه شوهر. 291

گفتار چهارم: حذف نفقه. 293

فصل چهارم: تحلیل اقتصادی سایر حقوق مالی زوجه. 297

مبحث اول: اجرت المثل و نحله. 297

گفتار اول: مبنای اقتصادی و کارکرد اجرت المثل و نحله. 298

گفتار دوم: میزان اجرت المثل و نحله. 300

مبحث دوم: شرط تنصیف دارایی.. 302

گفتار اول: مبنای تنصیف دارایی.. 302

گفتار دوم: کارکردهای شرط تنصیف دارایی.. 305

مبحث سوم: مستمری پس از طلاق.. 305

گفتار اول: مبنای اقتصادی مستمری پس از طلاق.. 306

گفتار دوم: کارکرد مستمری پس از طلاق.. 312

گفتار سوم: نوع و میزان مستمری پس از طلاق.. 314

مبحث چهارم: ارث زوجه. 316

گفتار اول: ماهیت اقتصادی ارث… 316

گفتار دوم: نابرابری سهم الارث زن و مرد. 319

فصل پنجم: تحلیل جامع نگر اقتصاد به حقوق مالی زوجه. 322

مبحث اول: تشتت و پراکندگی حقوق مالی زوجه در حقوق ایران. 322

گفتار اول: تبارشناسی نهادهای حمایتی از زوجه. 323

گفتار دوم: رویکرد جامع نگر به کارکردهای حقوق مالی زوجه. 326

گفتار سوم:آثار تشتت و گستردگی حقوق مالی زوجه. 328

مبحث دوم: مدلهای منظم حقوق مالی زوجه. 332

گفتار اول: مدل برابری مستقیم حقوق مالی زوجین.. 333

گفتار دوم: مدل برابری غایی حقوق مالی زوجین.. 335

نتایج و پیشنهادات… 337

منابع.. 358

فارسی.. 358

الف) کتاب… 358

ب) مقاله. 361

عربی.. 364

لاتین.. 370

سایت ها 374

مقدمه

خانواده آغازین کانونی است که غالب انسان­ها تجربه زیستن را از آن تجربه می­کنند. محملی نیکو برای رشد و تعالی انسان فراهم مینماید و روابط درونی آن مبتنی بر عشق و ایثار و عاطفه است. از این بعد، نهاد خانواده چندان مقدس می­نماید که رویکرد اقتصادی به آن نامطلوب و ضد ارزشی جلوه می­کند. خانواده با عطوفت شیرین و کشش خاطره­انگیز عاشقان پدید می­آید و تجلی­گاه مهر مادرانه و بزرگواری پدرانه می­گردد. پس چگونه می­توان با دیده منفعت طلب اقتصاد به آن نگریست؟ همچنانکه اطلاعات لازم برای تحلیل مفید اقتصادی، نوعاً آماری و اطلاعات عددی است در حالی که احساسات تشکیل دهنده و دوام بخش ازدواج در پیکره اعداد و آمار نمی­گنجند. بر مدار همین اندیشه مدت­ها اقتصاددانان حقوق به خود اجازه نمی­دادند، روابط و قواعد حقوق خانواده را زیر تیغ نگاه اقتصادی قرار دهند.[1]

از دیگر سو، طبع ناظم گونه و استوار فقه و حقوق نیز با ماهیت انعطاف­پذیر و انسانی روابط خانوادگی تجانس چندانی ندارد. روابط خانوادگی بیش از روابط سایر اجتماعات انسانی بر پای بست «اخلاق» رشد و نمو یافته و بر شاخسار مهر برقرار می­ماند. این در حالی است که  قواعد اخلاقی تکیه بر وجدان شخصی دارد و بر خلاف احکام حقوقی، مورد تضمین دولت قرار نمی­گیرد.[2] از همین رو بسیاری بر آنند که حقوق دانش کافی و مؤثری در تنظیم روابط خانوادگی نیست. این واقعیت چندان واضح است که قانونگذار مجبور به وضع صریح قوانین اخلاقی در قانون شده و با همان زبان دستوری به زوجین امر میکند که «زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگرند» (ماده 1103 ق.م.). اما پر واضح است که چنین بیانی فارغ از ضمانت اجرای الزام آور قانونی است. گویی قانونگذار نیز در برابر روابط خانوادگی از ابهت کبریایی خود فرونشسته و دست به دامان اخلاق گردیده است تا پرده بر ناتوانی خویش در تنظیم روابط خانوادگی بکشد!

  1. اهمیت تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه

با نگاه بالا، اهمیت و ارزش «تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه» در معرض تردید جدی قرار میگیرد. اما واقعیت آن است که خانواده چون متنی سهل ممتنع، هم آسانگیر، اخلاق مدار و عاطفه محور است و هم محتاج حمایت شدید و غلیظ قانون و اقتصاد. خانواده در کنار عاطفه سرشار، این ظرفیت را دارد که ظلم­های ناگواری را به خود ببیند. آیا کسی می­تواند ادعا کند که همه خانواده­ها سعادتمند و همه روابط زناشوهری مبتنی بر اخلاق و حفظ کرامت است؟ آیا ظلم بی­حد شوهران ستم پیشه بر زنان ضعیف و مستضعف، افسانه­هایی خیالی است؟ آیا سوء استفاده­های هر یک از زوجین از اعتماد و مهر طرف دیگر در بستر خانواده­ها مشاهده نمی­شود؟

اخلاق با همه نیکویی، تیغ تیز در دست ندارد و وعده بهشت و دوزخ می­دهد اما ستمگران با برندگی الزام ضمانت اجرا، حق ستم دیدگان را پس می­دهند. ضمانت اجرا منصه ظهور عدالت است و تردیدی نیست که حقوق ضمانت اجرایی را در دست دارد. از این منظر خانواده را حتی بیش از سایر نهادهای اجتماعی و روابط قراردادی نیازمند فقه و حقوق میبینیم.

تا بدین جا اگر لزوم جریان «عدالت» در نهاد خانواده را به تصویر کشیدیم و لاجرم اهمیت تحلیل فقهی و حقوقی را توجیه کردیم، چه محلی برای جریان دانش منفعت گرای اقتصاد در بستر ایثار و از خودگذشتگی خانواده وجود دارد؟

کاوش در موضوع «تحلیل اقتصادی حقوق خانواده با رویکرد حق مالی زوجه» با این پرسش چالش برانگیز آغاز می­شود که چرا تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه؟! نه روابط خانوادگی آن­قدر خشک و غیر منعطف است که با عدد و رقم قابل تحلیل باشد و نه عقلانیت اقتصادی آن­چنان مقدس است که بر جمع نیکوی خانواده حکومت نماید. علم اقتصاد به معنای مدرن آن در قرن هجدهم رشد یافت ولی رشد عقلانیت اقتصادی ریشه در آثار دکارت[3] دارد. دکارت انسان را موجودی عقلانی و حسابگر توصیف می­کند که هدف اصلی او حداکثر سازی لذت و تقلیل رنج است. همین رویکرد در آثار لاک[4] و هیوم[5] رشد یافت و در آثار بنتام[6] به اوج رسید تا مبنای فکری آدام اسمیت[7] شکل گرفته باشد.[8] پس چگونه می­توان خانواده که محمل مهربانی و ایثارگری است را با دیده منفعت طلب، بیشینه جو و خودخواه «عقلانیت» اقتصادی نگریست؟ به بیان دیگر، رسالت تحلیل اقتصادی، حاکمیت «کارآمدی» بر روابط مالی است. در حالی که قواعد حاکم بر خانواده بیش­تر مبتنی بر انصاف است. از گذشته تاکنون حتی ابزارهای مالی درون خانواده مانند مهر زنان، جنبه نمادین یافته است و حتی بسیاری از اندیشمندان، معتقدند که با قرار دادن مهرهای گزاف در قرارداد ازدواج، جایگاه زنان را در خانواده تقلیل یافته و شخصیت والای او با سنجه ابزارهای مالی ارزیابی می­شود.

در پاسخ به این ایرادات باید بیان داشت که اولاً اقتصاد دانش نکوهیده و تحلیل اقتصادی روش ناپسندی در نگاه به روابط اجتماعی نیست. در بسیاری از روایات، معصومین توصیه رعایت نظم در امور داشته­اند و اقتصاد دانشی است که موجب نظم مالی افراد می­شود.

دوم این که تحلیل اقتصادی به دنبال ترویج تفکر مادی گرایانه و منفعت جویانه در خانواده و کاستن از عشق و عاطفه و سایر عوامل عاطفی بنیادین در خانواده نیست. تحلیل اقتصادی دو بعد و چهره دارد؛ بعد اثباتی و بعد هنجاری. اقتصاد در بعد اثباتی، راهکاری را توصیه نمی­کند بلکه جنبه توصیفی صرف دارد. بنابر ادعای فلاسفه علم و اقتصاددانان، نتایج اقتصاد اثباتی غیر مشروط و مقدمات آن تجربی و غیر قابل گزینش است. گزاره­های دانش اثباتی، قابل تأیید[9] و مسائل آن غیر اخلاقی و غیر هنجاری است.[10] در برابر، اقتصاد به معنای دستوری، در مقام تجویز و توصیه یک راهکار ارزشی است.[11]

اقتصاد خانواده در معنای اثباتی خود، به سنجش کارآیی قوانین و مقررات در حوزه حقوق خانواده و حقوق زوجه می­پردازد. به طور مثال چرا ماده 11 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1353 در خصوص برقراری مستمری پس از طلاق، با وجود آنکه در دسترس دادگاه­هاست، متروک گردیده و به آن عمل نمی­شود؟ دانش اقتصاد به روش منسجم استقرایی خود در صدد پاسخ به این سوأل بر می­آید.[12]

علاوه بر این اقتصاد به ما کمک میکند رویکردی جامع نگر به قضایای حقوقی داشته باشیم. روش تحلیل فقهی و حقوقی و حتی عاطفی نسبت به مسائل عموماً جزء نگر است و همین مسأله موجب می­شود که در مجموع، برخی قواعد کارویژه های مشترک و موازی با سایر نهادهای حقوقی داشته باشد. این پدیده خصوصاً در حقوق مالی زوجه به روشنی ملاحظه می­شود.

با توجه به این واقعیات و بر مبنای رویکرد اثباتی، اقتصاد گزاره­هایی هنجاری به محقق و یا قانونگذار و مفسر قانون پیشنهاد می­دهد چه فرآیندی در تقنین یا تفسیر قانون برگزیند که کارآیی بیش­تری در پی داشته باشد. ممکن است در مواردی کارایی با عدالت در تعارض باشد و از همین رو قانونگذار به جانب عدالت میل نماید ولی در بسیاری از موارد تعارضی بین این دو امر متعالی پدید نمی­آید. علاوه بر این که اقتصاد راهکارهای مطمئن­تری برای فقر زدایی از طرفین قرارداد ازدواج پیشنهاد می­دهد و پیشنهادات اقتصاد، با توجه به روش علمی مستحکم، پذیرفتنی­تر است.

  1. هدف و ضرورت تحقیق

 پیش از این از اهمیت تحلیل اقتصادی حقوق خانواده سخن به میان رفت. جای آن است که بیش­تر از ضرورت تحلیل اقتصادی «حقوق مالی زوجه» نگاشته شود.

به باور نگارنده، اولین دلیل اساسی برای تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه، همراهی اقتصاد با تحولات مالی جامعه است؛ همراهی بیش­تر نسبت به حقوق. نمی­توان بر حقوق خرده گرفت و طبع علمی نیز قضاوت ارزشی درباره یک دانش کهنه کار را نمی­پذیرد. چه رسالت حقوق، حفظ نظم است و نباید از آن انتظار داشت که روز به روز قواعد بنیاد نهاده خود یا گرایشات فکری نظام حقوقی را تغییر یافته ببیند. ولی در عمل تحولات مالی و اقتصادی جامعه، مانند تورم جهانی و خصوصاً تورم قابل توجه در اکثر کشورهای در حال توسعه، پیچیدگی روابط اقتصادی در جامعه و توسعه ابزارهای ارتباط جمعی که بر تقاضای افراد جامعه تأثیر میگذارد، نقش قابل توجهی در روابط درون خانوادگی دارد.

یک نمونه بیرونی این مسأله را به خوبی نشان می­دهد. چند دهه پیش، مهریه زنان حالتی تقریباً نمادین داشت. میزان آن بسیار گزاف محسوب نمی­گردید و در غالب موارد نیز در طول دوران زندگی مشترک مطالبه نمی­شد. در واقع باید گفت به ندرت مطالبه میگردید چرا که نرخ طلاق بسیار اندک بوده است و مطابق رسوم ایرانیان مطالبه مهر در حالت استحکام نهاد خانواده متداول نبوده و نیست.

با این وصف در گذار زمان با توجه به فشار اقتصادی بیش­تر بر خانواده­ها، ریسک فقر زوجه پس از طلاق و نیاز به استحکام بیش­تر نهاد خانواده، روز به روز بر میزان مهر افزوده شد. حقوقدان و قانونگذار بدون توجه به عوامل اقتصادی افزایش بی رویه میزان مهر، صرفاً میتواند در خصوص اعتبار یا بی اعتباری مهر گزاف نظر دهد اما اقتصاد در پی آن است که اولاً چرا قیمت و میزان مهر که در بازار نسبتاً آزاد ازدواج و طی مذاکرات عرضه کننده و متقاضی تعیین می­شود، روند رو به رشد داشته است؟

آثار مهر زیاد نیز با پدیدارشناسی اقتصادی بهتر دیده می­شود چرا که اقتصاد با روش و نظریه علمی، آثار اقتصادی یک عمل را در نظر میگیرد. بنابر این اقتصاددان با روش علمی روشنی میتواند هزینه و فایده مهر گزاف را بررسی کرده و به قانونگذار پیشنهاد دهد که در بازار ازدواج و مهریه دخالت نماید یا خیر. در صورت توصیه اقتصاددان به دخالت دولت در بازار ازدواج، وی باید نحوه و میزان دخالت دولت را مشخص نماید تا کمترین هزینه و ریسک لازم بر قرارداد وارد شود و منافع ازدواج در حالت بیشینه قرار گیرد.[13]

دومین دلیلی که ضرورت تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه را روشن می­سازد، طبع اقتصادی انسان است. بهتر است به جای ورود به مباحث فلسفی در این باره، این فرضیه را مورد قبول و تفاهم قرار دهیم که انسان موجودی منفعت طلب است. در اقتصاد به این فرضیه، «قضیه منفعت طلبی»[14] گفته می­شود. قضیه منفعت طلبی مبین این است که با وجود جایگزین های مختلف، عامل های اقتصادی آن موردی را انتخاب می­کنند که بیشترین احتمال حداکثرسازی مطلوبیت را داشته باشد.[15] بنابر این اصل پذیرفته شده، هر انسانی در انتخاب خود به دنبال حداکثر سازی منافع خویش می­باشد. حداکثر سازی منفعت به معنی غلبه بیش­تر فواید بر هزینه هاست. خانواده نیز از این قاعده مستثنا نیست. رفتار فرد در زمان تشکیل و بقای خانواده تا حدود زیادی تابع منفعت طلبی اوست. بنابر این چنانچه بدون توجه به این روحیه انسانی، قواعد حاکم بر خانواده را تحلیل کنیم به نتایجی می­رسیم که میتواند آثار سوء بسیاری در جامعه به بار آورد.

سومین دلیل مهمی که اهمیت تحقیق حاضر را بارزتر می­سازد، لزوم نگاه جامع نگر و چند جانبه به قواعد حقوق خانواده است. در یک قرن گذشته، قوانین متعددی در مورد خانواده و حقوق مالی زوجه تصویب شده است و هر چه جلوتر رفته­ایم، ابداعات قانونگذار در این خصوص افزایش یافته است. قانونگذار بسیاری از نهادهای حقوقی پشتیبان زن را از حقوق خارجی و بسیاری از آنها را از فقه امامیه به عاریت گرفته است اما همچنان احساس می­شود که حقوق زنان به نیکی ادا نمی­شود. در مواردی نیز توازن اقتصادی درون خانواده به سود زنان به هم خورده است. محقق با خود می­اندیشد که چگونه ابزارهای مورد نظر قانونگذار در حمایت مالی از زوجه عملکرد مناسبی نداشته است؟

برای پاسخ به این سوال، نمی­توان به حقوق تکیه کرد. این دانش پدیدار شناس اقتصاد یا جامعه شناسی است که می­تواند از دریچه خود به این واقعیت نظر افکند و راهکارهایی برای تصحیح وضع موجود پیشنهاد دهد. اقتصاد با تحلیل کارکردهای هر یک از ابزارهای قانونی در دسترس زنان و سپس با نگاه جامع نگر به این کارویژه­ها، نقص کار قانونگذار را متذکر می­شود.

در نهایت این که همکاری حقوق و اقتصاد می­تواند بر میزان رضایتمندی و احساس سعادت افراد در بستر خانواده مؤثر افتد. اقتصاد روان­شناسی به درستی اعتقاد دارد که وضع قوانین و قواعد کارا در حوزه خانواده موجب ایجاد رضایت بیش­تر افراد خانواده و نهایتا افزایش لذت افراد و کارآیی بیشتر ایشان در سطوح مختلف زندگی از جمله در محل کار می­شود. بی­وجه نیست که برقراری عدالت و کارآیی در خانواده را لازمه رشد صحیح اقتصادی در جامعه بدانیم. تحقیق حاضر با این پیش فرض که توازن مالی زوجین موجب افزایش رضایت ایشان از زندگی می­شود. سعی داشته است، تفسیر حقوقی و تحلیل اقتصادی متناسب با این هدف را ارائه نماید.

  1. تاریخچه تحلیل اقتصادی حقوق خانواده و پیشینه تحقیق

واژه لاتین اقتصاد یعنی «اکونومیکس» بر گرفته از کلمه یونانی «اوکونوموس» به معنای خانواده است. این ریشه یابی، محقق را به آن سو رهنمون می­سازد که تحلیل اقتصادی حقوق خانواده، ریشه و درازنای تاریخی بسیار دارد. اما شواهدی از ارزیابی قواعد حقوقی بر خانواده بر مدار دانش اقتصاد در دست نیست. در واقع موج جدید و ظهور پارادایم تحلیل اقتصادی حقوق در آمریکا که از آثار کوز[16] شروع شد، به تدریج و البته با کمی تأخیر به حوزه حقوق خانواده رسید.

گری بکر[17] را میتوان پدر تحلیل اقتصادی حقوق خانواده معرفی کرد. بکر را صرفاً از این جهت به عنوان «پدر تحلیل اقتصادی حقوق خانواده» معرفی نکردیم که یکی از مقالات اولیه در خصوص تحلیل اقتصادی خانواده را منتشر کرد،[18] بلکه وی با تئوری جدید خود در خصوص عقلانیت اقتصادی، محققان را بدین سو رهنمون نمود که عقلانیت انسان شامل رفتارهای غیر اقتصادی او از جمله ازدواج، طلاق، باروری و … نیز می­شود.[19]

آنچه در آثار بعدی بکر و همکارانش در خصوص تحلیل اقتصادی خانواده دیده می­شود، پرتوهایی از مبنای فکری فوق است. چنانچه وی تصمیم فرد به ازدواج را چون نظریه سنتی بنگاه‌های تجاری مورد تحلیل قرار داد. افراد زمان را برای جست‌وجوی همسر مورد علاقه شان صرف می‌کنند تا شخصی را پیدا کنند که بیشترین مطلوبیت را برای آنها فراهم کنند و این کار مانند تلاش بنگاه‌ها برای یافتن بهترین نیروهای ممکن است.

بکر معتقد است مانند بنگاهی که در پی حداکثر ساختن سود خود می­باشد، خانواده نیز برای حداکثر‌سازی مطلوبیت خود از طریق تخصصی شدن کارها عمل می‌کند و شوهران معمولا در تولید بازاری و زنان در تولید خانوار تخصص پیدا می‌کنند. در نتیجه چنین تخصصی است که زنان دستمزد بازاری پایین تری را دریافت می‌کنند. به اعتقاد بکر این امر در نتیجه تبعیض نیست، بلکه ناشی از تصمیماتی است که در خانوارها درباره شغل‌های اعضای خانواده گرفته شده است. [20] این نتیجه، خصوصاً مبنای بسیاری از تحلیل­های صورت گرفته در تحقیق حاضر قرار گرفته است.

در ایران تحلیل اقتصادی حقوق خانواده سابقه چندانی ندارد. مهم ترین منبعی که در این زمینه در دسترس است، کتاب «تحلیل اقتصادی حقوق خانواده» است که به همت یازده نفر از دانشجویان رشته حقوق تجاری اقتصادی بین الملل دانشگاه تهران ترجمه و تألیف گردیده و در مهر ماه سال 1392 توسط انتشارات دنیای اقتصاد به چاپ رسیده است. کتاب مزبور در واقع مجموعه­ای از مقالات ترجمه و تألیف شده در زمینه­هایی است که بیشتر مورد نظر حقوقدانان و دادرسان ایرانی است. سیزده مقاله ترجمه و پنج مقاله تألیف یافته است.

کتاب فوق را می­توان تلاشی ستودنی در آغاز راهی جدید در مطالعات بین رشته­ای نسبت به حقوق خانواده معرفی نمود. با این وصف نارسایی­هایی نیز وجود دارد که محقق را از تحقیق جدید در این زمینه بی­نیاز نمی­کند. مقالات ترجمه شده غالباً در فضای حقوق آمریکا و فرانسه نگاشته شده است در حالی که الگوهای خانواده و قواعد حقوق خانواده در آن نظام­ها با ایران به کلی متفاوت است. علاوه بر این بسیاری از نهادهای حقوق خانواده، خصوصاً حقوق مالی خانوادگی در نظام­های فوق تجانسی با نهادهای مالی موجود در نظام حقوقی ایران و فقه امامیه ندارد. همچنانکه نهادی مترادف «مهر» در حقوق فرانسه و آمریکا موجود نیست، نظام اشتراک اموال در حقوق فرانسه نیز نهاد مشابهی در فقه و حقوق ایران ندارد.

برخی از ترجمه­های صورت گرفته در این کتاب بدون توجه به این اختلافات بنیادین صورت پذیرفته است. به عنوان مثال مقاله «an economic analysis of alimony» نوشته خانم دوریا دوبان و همکاران در این کتاب تحت عنوان «تحلیل اقتصادی نفقه» ترجمه شده است. در حالی که منظور از alimony در حقوق فرانسه نفقه پس از طلاق است که در ماده 11 ق.ح.خ. 1353 به عنوان مستمری پس از طلاق مقرر گردیده است.

در سال 1393 نیز مقاله­ای با عنوان «حقوق ازدواج از منظر اقتصاد» در فصلنامه خانواده پژوهی توسط علی تازیکی نژاد و همکاران به چاپ رسید که معرفی مقدماتی و ترجمه گونه­ای از عقد ازدواج از منظر اقتصاد می­باشد.

با این اوصاف تحقیقات مفصلی با موضوع تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه صورت نپذیرفته و امیدوار است که رساله حاضر با همه نواقص و کاستی­های موجود، راه کوچکی در این مسیر بگشاید.

  1. پرسش­ها و فرضیه­های اساسی تحقیق

شکل گیری هر کاوش و تحقیق از ملاقات پرسش یا پرسش­ها با پیش­فرض­های محقق شکل میگیرد. به همین جهت، یکی از مراحل اصلی تحقیق، سوال سازی و فرضیه یابی است. سوالات و فرضیه های نگارنده در رساله حاضر عبارت است از:

  • ماهیت حقوقی و کارکردهای اقتصادی حقوق مالی زوجه چیست؟

پژوهش نظام مند و مستحکم در حقوق و اقتصاد مستلزم شناخت ماهیات مورد بررسی است. هر یک از حقوق مالی زوجه را از دو منظر حقوق و اقتصاد باید ماهیت شناسی نمود تا بر مدار آن بتوان به سوألات فرعی پاسخ داد. در تحلیل اقتصادی، منظور ما از ماهیت اقتصادی، کارکردها یا کارویژه­های آن نهاد است. به عنوان برای پاسخ به این سوال که چه میزان مهر در نظام حقوقی ایران کارآمد محسوب می­شود، لازم است کارکردهای مهر مشخص شود. آنگاه می­توان روشن کرد که چه میزان مهر چنین کارکردی را پوشش می­دهد. مهر بیشتر یا کمتر از این مقدار، میل به ناکارآمدی و عدم توازن در حقوق مالی زوجین دارد.

  • مقدار و میزان حقوق مالی زوجه در حقوق و اقتصاد چه میزان است؟ آیا دادگاه­ها به درستی میزان و مقدار حقوق مالی زوجه را تعیین می­نمایند؟

در حقوق ایران به طور معمول زوجه از 6 یا 7 حق مالی برخوردار است؛ مهر، نفقه، ارث، مستمری پس از طلاق، شرط تنصیف دارایی، اجرت المثل و نحله. ملاک تعیین میزان عددی هر یک از این حقوق متفاوت است. مهر توسط طرفین معین می­شود و ارث توسط قانون. نفقه، اجرت المثل و نحله و مستمری پس از طلاق توسط دادگاه مشخص میگردد. با این حال تحقیق مشخصی که با روش علمی میزان هر یک از این موارد را مشخص و توصیه نماید صورت نپذیرفته است. در این تحقیق تلاش خواهیم نمود اولاً بررسی آماری صحیحی در میزان حقوق مالی زوجه داشته باشیم و ثانیاً با توجه به کارویژه­های هر حق، میزان کارآمد هر یک از این حقوق را به دست آوریم. به نظر

  • در یک نگاه جامع نگر آیا قوانین موجود در حقوق ایران در خصوص حقوق مالی زوجه کارایی لازم را دارد؟

لازمه نظریه پردازی کارآمد و نظام­مند در حوزه حقوق خانواده به طور کلی و حقوق مالی زوجه به طور خاص، نگرش جامع یا نظام­مند می­باشد. در نظام حقوقی ایران، قانونگذار در زمان­های مختلف و بدون در نظر گرفتن کلیت و نظام­مندی حقوق خانواده، نهادهای حمایتی مختلفی را وضع نموده است. برخی از این نهادها یعنی مهر و نفقه ریشه در فقه اسلامی و سنت ایرانی دارد. قانونگذار برخی حقوق دیگر را از نظام­های حقوقی غربی خصوصاً فرانسه اقتباس نموده است؛ یعنی مقرری ماهیانه پس از طلاق و شرط انتقال تا نصف دارایی. علاوه بر موارد فوق، اجرت المثل کارهای زوجه و نحله توسط قانونگذار ایرانی ابداع شده است. از دیگر سو، نهادهای حقوقی فوق کارکردهای یکسان و عملکرد موازی دارد.

با این وصف، تشتت و پراکندگی حقوق مالی زوجه در نظام حقوقی ایران موجب ناکارآمدی قواعد حقوقی حاکم بر حقوق مالی زوجه گردیده است.

 

تعداد صفحه :381

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  merisa.jami@gmail.com